Arbitration in the USA: the main trends in legal regulation

Full Text

Введение

США решительно выступают за арбитраж, который долгое время был обычным выбором формы разрешения споров для сторон внутренних и международных коммерческих сделок, утверждали адвокаты фирмы “Chambers” ¹. Арбитраж является предпочтительным методом разрешения деловых споров, поскольку судебные разбирательства в США могут быть дорогостоящими и отнимать много времени, в то время как арбитражные разбирательства, как правило, исключают трудоемкие и дорогостоящие «раскрытия» доказательств (discovery) ². США являются популярным арбитражным форумом для урегулирования международных коммерческих споров. В последние годы значительно возросло число споров, рассмотренных Международным центром по разрешению споров Американской арбитражной ассоциации (ICDR/ААА); при этом число арбитражных споров, рассмотренных Центром ICDR/ААА, – одно из самых больших в мире. Статистика показывает, что в 2021 г. арбитражи и медиаторы AAA-ICDR рассмотрели 9196 дел с общей суммой иска более 15 млрд долл. ³

Адвокаты фирмы “Foley Hoag LLP” заявляли, что в 2022 г. в США в наибольшей степени арбитраж был востребован в следующих отраслях: строительство, энергетика, финансовые услуги, науки о жизни, технологии, страхование, авиация/аэрокосмическая промышленность, развлечения и недвижимость. Ожидается, что по мере того как национальные суды продолжают восстанавливаться после задержек и бюджетных сокращений, вызванных COVID-19, стороны будут продолжать обращаться к арбитражу в качестве предпочтительного механизма разрешения споров ⁴.

В США, как и везде, пандемия COVID-19 повлияла на арбитражные процедуры. Американские арбитражные институты выпустили руководства относительно использования удаленных платформ для виртуальных слушаний. В руководствах рассматривались такие вопросы, как общая подготовка, выбор платформы, затраты, конфиденциальность и безопасность, доступ, техническая поддержка и обеспечение исполнения решения. Это привело к переоценке традиционной практики проведения очных слушаний в арбитраже, поскольку дистанционные слушания экономили время и средства.

Основными поставщиками арбитража как средства разрешения споров в США являются: 1) Американская арбитражная ассоциация (AAA) и ее международное подразделение – ICDR (International Centre for Dispute Resolution); 2) корпорация JAMS – организация, предоставляющая услуги в области арбитража и медиации (Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc.); 3) Международный институт по предупреждению и разрешению конфликтов (CPR) ⁵.

Полагаем, что российские исследователи не могут оставить без внимания эволюцию регулирования арбитража в таком крупном государстве, как США ⁶, которое во многом определяет арбитражные тенденции в других странах, таких как Соединенное Королевство, Австралия, Индия, КНР, Сингапур и др. Американские адвокаты входят в советы директоров многих ведущих арбитражных учреждений за пределами США, таких как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или Гонконгский международный арбитражный центр ⁷. Неоднократно переизданная трехтомная монография «Международный коммерческий арбитраж» ⁸ американского автора Гэри Борна стала настольной книгой каждого арбитра и адвоката, специализирующегося в области коммерческого арбитража.

Во второй части настоящей статьи дан анализ источников правового регулирования арбитража США и их изменений за последние годы. В сфере арбитража действует как федеральное законодательство, так и законодательство штатов. Прецедентное право в основном формируется Верховным судом США и федеральными Апелляционными судами округов, решения которых по вопросам регулирования арбитража часто бывают противоречивы.

В третьей части статьи исследованы основные тенденции практики арбитражных учреждений США за последние несколько лет: 1) ускоренное арбитражное разбирательство; 2) чрезвычайный арбитраж; 3) упрощенное (суммарное) производство; 4) виртуальные слушания и цифровые инструменты; 5) защита данных и кибербезопасность.

Источники правового регулирования арбитража в США и их трансформация

Федеральное законодательство

Федеральный закон об арбитраже (The Federal Arbitration Act) ⁹ (далее – ФАА), принятый в 1925 г. и кодифицированный в разд. 9 Кодекса США, регулирует арбитражное разбирательство в США и включает в себя обязательства США по ряду международных договоров. ФАА не основан на Типовом законе UNCITRAL и в значительной степени предшествует ему. Американские авторы отмечали, что ФАА регулирует большинство видов арбитражей в США, независимо от предмета спора. Однако ФАА ни в коем случае не является всеобъемлющим, вместо этого регулируя арбитражи «только в начале и в конце их жизненного цикла» ¹⁰.

Подход ФАА в значительной степени отражает федеральную политику США, решительно поддерживающую арбитраж в качестве альтернативы иногда перегруженным, громоздким и неэффективным судам. Верховный суд США в деле “Moses H Cone Mem’l Hosp v. Mercury Constr Corp” 1983 г. утверждал: «Раздел 2 ФАА является декларацией Конгресса о либеральной федеральной политике, благоприятствующей арбитражным соглашениям, несмотря на любую материальную или процедурную политику штата, утверждающую обратное» ¹¹. Именно эта проарбитражная политика привела к тому, что Верховный суд США в 1985 г. расширил толкование арбитражной оговорки, включив в нее требования в сфере антимонопольного законодательства в решении по делу “Mitsubishi Motors Corp v. Soler Chrysler-Plymouth” ¹², позволяя арбитрам обеспечивать соблюдение федерального антимонопольного законодательства наравне с судьями.

Следует также подчеркнуть, что в отличие от Типового закона UNCITRAL и многих национальных законов об арбитраже ФАА не предоставляет арбитрам полномочий решать, согласились ли стороны на арбитраж конкретного спора (в соответствии с законодательством США – «возможность арбитража», или «арбитрабельность» (Arbitrability)) ¹³.

В 2022 г., впервые с 1990 г., Конгресс США существенно модифицировал ФАА. По мнению американских авторов, эти поправки затрагивают только определенные иски в национальных трудовых арбитражах, оставляя международное арбитражное законодательство нетронутым ¹⁴. Закон «О прекращении принудительного арбитража по делам о сексуальном насилии и сексуальных домогательствах» ¹⁵ был подписан Президентом США Байденом в марте 2022 г., добавив гл. 4 в Федеральный закон об арбитраже (ФАА). Указанный Закон позволяет лицам, заявляющим о сексуальном насилии или сексуальных домогательствах, избегать арбитража, даже если они заключили соглашение до рассмотрения спора в арбитраже по таким искам.

Законодательство штатов

Все 50 штатов приняли собственные арбитражные законы на основе Единообразного закона об арбитраже 1955 г. (Uniform Arbitration Act) или Пересмотренной редакции Единообразного закона об арбитраже 2000 г. ¹⁶

Хотя ФАА и Единообразный закон об арбитраже США не основаны на Типовом законе UNCITRAL, восемь штатов имеют законы, основанные на модели UNCITRAL: Калифорния, Коннектикут, Флорида, Джорджия, Иллинойс, Луизиана, Орегон и Техас ¹⁷.

Подчеркнем, что законодательство штата играет ограниченную роль в регулировании арбитража в США. ФАА превалирует над законодательством штата в той мере, в какой оно противоречит ФАА, и применяется в судах штатов ко всем сделкам, которые «влияют на торговлю между штатами» – термин, который в 1995 г. Верховный суд США истолковал как включающий все международные сделки и многие внутренние ¹⁸. По мнению американских юристов, для международных коммерческих споров закон штата об арбитраже применим только в качестве средства устранения пробелов по вопросам, о которых ФАА умалчивает ¹⁹.

Международные конвенции

В разные годы США ратифицировали Нью-Йоркскую Конвенцию 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», Вашингтонскую конвенцию 1965 г. «По урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств» и Панамскую конвенцию 1975 г. (Межамериканская Конвенция о международном коммерческом арбитраже).

В 1992 г. было подписано Соглашение НАФТА – соглашение о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой (North American Free Trade Agreement – NAFTA), которое вступило в силу в 1994 г. В 2018 г. упомянутые страны решили заменить НАФТА соглашением USMCA (United States–Mexico–Canada Agreement); все три государства ратифицировали USMCA к марту 2020 г. Соглашение НАФТА оставалось в силе до имплементации USMCA, которое вступило в силу 1 июля 2020 г. ²⁰

На основании Соглашения НАФТА в 2016 г. и повторно в 2021 г. против США в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) канадской компанией “TC Energy” было возбуждено два дела в связи с запретом на строительство трубопровода. Трубопровод был предметом десятилетней арбитражной саги. Поскольку трубопровод пересекал национальные границы, законодательство США требовало, чтобы было получено разрешение президента США на его строительство. Несмотря на первоначальное одобрение, президент США Обама решил в 2015 г. отказать в разрешении на строительство. В ответ канадская компания “TC Energy” подала иск МЦУИС против Соединенных Штатов Америки в 2016 г. – дело “TC Energy against the United States” (I), ссылаясь на различные нарушения НАФТА. Президент США Трамп вновь выдал разрешение “TC Energy” на возобновление оставшегося строительства, и компания отозвала свой иск. Эта разрядка была недолгой. Отвергнув позицию администрации президента США Трампа, президент США Байден отозвал необходимые разрешения ²¹. 22 декабря 2021 г. в МЦУИС был зарегистрирован еще один иск “TC Energy” против США – “TC Energy Corporation, TransCanada PipeLines Limited v. The Government of the United States of America” ²². Истцы требовали возмещения убытков в размере более 15 млрд долл. плюс проценты на основании нарушений США положений соглашений нарушения НАФТА/USMCA. Дело находится на рассмотрении МЦУИС. 10 февраля 2023 г. истцы по просьбе ответчика рассмотреть возражения против юрисдикции в качестве предварительного вопроса представили свои замечания в арбитражный трибунал.

Судебные прецеденты

Развитие прецедентного права, затрагивающее международный арбитраж, продолжается с принятием новых значительных прецедентов, связанных с получением доказательств в помощь арбитражу за рубежом, лишением стороны права на арбитраж и пр. Верховный суд США лишь изредка рассматривает вопросы регулирования арбитража, но в 2021–2022 гг. был вынесен ряд решений, непосредственно влияющих на международный коммерческий арбитраж.

1. Решение Верховного суда США о § 1782 раздела 28 Кодекса США (2022)

По мнению адвокатов Д. Картер, К. Салас и Р. Чилдри, наиболее значимое решение 2022 г. касалось обращений в суды США за помощью в раскрытии документальных доказательств для использования в международных арбитражах, расположенных за пределами США ²³. В соответствии с § 1782 (a) разд. 28 Кодекса США, федеральные окружные суды США могут распорядиться о «раскрытии доказательств» для использования в разбирательстве в «иностранном или международном трибунале». Решения по прежним делам свидетельствовали о том, что иностранный арбитраж не подпадает под действие статута, который, как считалось, включает только иностранное судебное разбирательство. Однако эти решения были поставлены под сомнение решением Верховного суда США 2004 г. по делу “Intel Corp v. Advanced Micro Devices, Inc.” ²⁴, в котором было установлено, что Генеральный директорат по вопросам конкуренции Европейской комиссии является «трибуналом» в соответствии с § 1782. В своем заключении Суд отметил, что в 1964 г. Конгресс США заменил термин «судебное разбирательство» в статуте термином «трибунал». Верховный суд США также опирался на определение «трибунала», включающее третейские суды.

Начиная с решения по делу “Intel” апелляционные суды округов США разделились во мнениях о том, разрешает ли § 1782 «раскрытие доказательств» в помощь иностранному арбитражу. Апелляционные суды округов применяли три различных подхода. Суды Четвертого и Шестого округа дали широкое толкование термину «трибунал» и разрешили «раскрытие доказательств» в помощь частным коммерческим арбитражам, расположенным за рубежом. Суды Второго, Пятого и Седьмого округа опровергли такое «раскрытие доказательств» на том основании, что § 1782 применим только в помощь «трибуналу», такому как суд или квазисудебный орган иностранных государств. Третий подход позволял «раскрытие доказательств» только в помощь «трибуналу», рассматривающему арбитраж по инвестиционному договору, но не частному коммерческому арбитражу, аргументируя это тем, что первый, возможно, подпадает под рамки § 1782, поскольку такие форумы создаются договором и могут считаться спонсируемыми государством ²⁵.

В 2022 г. Верховный суд США заслушал аргументы по этим вопросам в двух объединенных делах, деле “ZF Automotive US Inc et al. v. Luxshare Ltd” ²⁶ и деле “AlixPartners LLP et al. v. The Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States”. В этих спорах гонконгская сторона пыталась получить документы от американского производителя автозапчастей для использования в коммерческом арбитраже в ФРГ и запрос о раскрытии доказательств в суде США в помощь арбитражу в Литве ²⁷.

В решении по указанным выше делам от 13 июня 2022 г., которого с нетерпением ждали в международном деловом сообществе, Верховный суд США разъяснил сферу применения § 1782 разд. 28 Кодекса США, которая позволяет заинтересованной стороне получить «раскрытие доказательств» в суде США «для использования в судебном разбирательстве в иностранном или международном трибунале». Верховный суд США единогласно постановил, что § 1782 распространяется только на правительственный или межправительственный орган с судебными полномочиями. В результате § 1782 разд. 28 Кодекса США больше не доступен для использования в частных коммерческих арбитражных разбирательствах ²⁸.

Американские авторы Д. Шиммель, К. Химореас, С. Янгер, Е. Тревес, Н. Ренцлер, А. Экманян и К. Фигероа рассматривают указанный выше прецедент 2022 г. как подтверждение тенденции усиления вмешательства суда в практику арбитража ²⁹.

2. Решение по делу “Morgan v. Sundance, Inc.” (2022)

Указанный прецедент касался внутреннего арбитража США, но представлял собой аспект универсального вопроса о том, когда участие стороны спора в судебном разбирательстве лишает ее права на арбитраж. В ряде решений Верховный суд США настаивал на том, что ФАА требует, чтобы суды ставили арбитражные контракты в «равное положение» с другими видами контрактов. Эти решения часто благоприятствовали компаниям, стремящимся обеспечить соблюдение арбитражных соглашений, отвергая нормы, которые дают работникам (потребителям) выход из положений контракта, требующих от них решать свои споры в арбитражном порядке. Но единогласное решение Верховного суда США по делу “Morgan v. Sundance, Inc.” ³⁰ разъяснило, что правило равноправия работает в обоих направлениях ³¹.

Это дело возникло из-за того, что Р. Морган работала во франшизе “Taco Bell”, принадлежащей компании “Sundance, Inc.” Полагая, что “Sundance” незаконно не оплачивала сверхурочную работу, Р. Морган подала иск от своего имени и от имени других сотрудников, на которых аналогичным образом повлияла практика оплаты “Sundance”. Первоначально “Sundance” предпринимала действия по иску Р. Морган в государственном суде: в течение примерно восьми месяцев “Sundance” ходатайствовала о прекращении дела по процессуальным основаниям, представила отзыв на иск и предприняла попытку медиации. После того как попытки мирно разрешить дело не увенчались успехом, “Sundance” перешла к принудительному индивидуальному арбитражу, опираясь на арбитражную оговорку, напечатанную в форме заявления о приеме на работу, которую Р. Морган подписала, когда подавала заявку на работу в “Sundance” ³².

Если бы компания “Sundance” стремилась добиться арбитража в начале дела, она, вероятно, добилась бы своего. Но Р. Морган утверждала, что задержка компании (рассмотрение дела в суде в течение восьми месяцев) представляет собой отказ от права компании на принудительное исполнение арбитражного соглашения. Суд низшей инстанции решил этот вопрос, применив критерий, используемый большинством федеральных апелляционных судов для разрешения ситуаций, в которых истец утверждает, что ответчик утратил право требовать арбитража из-за слишком долгого ожидания. Этот тест включал вопросы, знала ли компания “Sundance” о своем праве на арбитраж, действовала ли она несовместимо с этим правом и не нанесла ли истцу ущерб задержка. Последнее требование – демонстрация причинения ущерба – было уникальным для арбитража. Как выразилась судья Верховного суда США Е. Каган, «обычно федеральный суд, решающий, отказался ли истец от права, не спрашивает, причинили ли его действия вред».

Компания “Sundance”, несомненно, знала о своем праве требовать арбитража, когда начинала судебный процесс. В суде первой инстанции компания “Sundance” объяснила, что ждала, потому что опасалась, что формулировка арбитражной оговорки позволит Р. Морган участвовать в арбитраже на коллективной основе ³³. Решение Верховного суда США по делу “Lamps Plus v. Varela” ³⁴ от 24 апреля 2019 г., согласно которому «в соответствии с ФАА двусмысленное соглашение не может служить необходимой договорной основой для вывода о том, что стороны согласились обратиться в коллективный арбитраж», развеяло эти опасения. Однако окружной суд отказался передать дело в арбитраж на основании своего вывода о том, что задержка компании “Sundance” нанесла ущерб Р. Морган. Апелляционный суд Восьмого округа США не согласился с выводом окружного суда, посчитав, что задержка не нанесла ущерб Р. Морган, и отменил решение окружного суда.

23 мая 2022 г. Верховный суд США отменил решение апелляционного суда Восьмого округа, постановив, что «суд не может изобретать новые правила в пользу арбитража, а не судебного разбирательства… Федеральная политика заключается в том, чтобы относиться к арбитражным контрактам так же, как и ко всем другим, а не в содействии арбитражу» ³⁵.

Регламенты арбитражных учреждений

В последние годы российские исследователи относят регламенты арбитражных учреждений к частным источникам регулирования арбитражного производства ³⁶. В сентябре 2022 г. самое известное арбитражное учреждение США – Американская арбитражная ассоциация (ААА) – в очередной раз пересмотрела свой Регламент коммерческого арбитража и процедуры медиации ³⁷. Целью этих изменений стала стандартизация практики ААА в отношении конфиденциальности, рассмотрения ходатайств об объединении (консолидации) и вежливости. Как отмечали американские юристы, поправки также способствовали дальнейшему повышению эффективности, отражали достижения в области технологий и включали обсуждение проблем кибербезопасности ³⁸. Перечисленные вопросы будут раскрыты более подробно в третьей части настоящей статьи.

Отметим, что еще один крупный поставщик арбитража в США – Международный институт по предупреждению и разрешению конфликтов (CPR) – в 2020 г. опубликовал «Регламент для ускоренного арбитража» ³⁹.

В 2021 г. корпорация JAMS приняла «Всеобъемлющий арбитражный регламент» ⁴⁰.

Тенденции арбитражной практики в США

Рассмотрим основные тенденции, выделяемые американскими юристами в практике институциональных арбитражных учреждений США в последние годы.

Ускоренное арбитражное разбирательство

Арбитраж играет в США важную роль в разрешении коммерческих споров, обеспечивая упрощенную процедуру разрешения таких споров по сравнению с государственными судами. Однако в последние годы пользователи стали все более настороженно относиться к использованию арбитража из-за продолжительности времени, необходимого для принятия решения, и связанных с этим относительно высоких затрат ⁴¹. По мнению многих ученых и практиков, ускоренные формы арбитража могут сэкономить время и затраты ⁴². Не все дела подходят для ускоренного процесса – например, не подходят для ускоренного арбитража крупные сложные дела с большим объемом документов и множеством свидетелей. Попытка увязать такое дело с ускоренным процессом, скорее всего, лишит сторону справедливой возможности изложить свое дело, что может привести к нарушению надлежащей правовой процедуры и отказу в правосудии, отмечал американский арбитр П. Петтибоун ⁴³. Но для более мелких дел или для дел, когда между сторонами существуют длительные отношения, которые должны быть сохранены, разрешение спора с помощью ускоренной процедуры идеально подходит, потому что спор будет решен относительно быстро и без больших затрат средств. Отметим, что по этим делам должна быть обеспечена возможность структурирования ускоренного арбитражного разбирательства таким образом, чтобы это было не только эффективным и менее дорогостоящим, но и обеспечивало сторонам надлежащую правовую процедуру.

За последние несколько лет использование ускоренного арбитража в США расширилось, что привело к внесению поправок в Арбитражные регламенты институциональных учреждений ⁴⁴.

Как было указано ранее, в сентябре 2022 г. ААА пересмотрела свой Регламент коммерческого арбитража и процедуры медиации. Изменения включают корректировку требований к сумме спора для нескольких типов арбитража. В частности, иски на сумму до 100 тыс. долл., а не на прежние 75 тыс. долл., теперь могут претендовать на ускоренное арбитражное разбирательство (ст. E-2 Регламента), что позволяет использовать ускоренный арбитражный процесс для большего количества дел ⁴⁵. Регламент 2022 г. также предусматривает возможность назначения единоличного арбитра. В рамках ускоренной процедуры арбитражное решение должно быть вынесено в течение 45 дней с момента назначения арбитра (ст. E-7 и E-9) ⁴⁶. Сумма, необходимая для того, чтобы спор был квалифицирован как крупный и сложный, удвоилась и составила 1 млн долл. Чтобы крупное и сложное дело могло быть рассмотрено коллегией из трех арбитров, иски и встречные иски должны быть равны или превышать 3 млн долл., что в три раза превышает предыдущие требования Регламента ААА.

В 2021 г. был пересмотрен Регламент Международного центра по разрешению споров AAA (ICDR) ⁴⁷, который теперь включает в себя «Международные ускоренные процедуры» (ст. E-1–E-10). В своем отчете ААА отмечала, что в 2020 г. стороны инициировали 75 международных ускоренных дел в ICDR ⁴⁸.

В 2020 г. Международный институт по предупреждению и разрешению конфликтов (CPR) опубликовал новый «Регламент ускоренного арбитража CPR» ⁴⁹. П. Петтибоун утверждал, что новый Регламент CPR является регламентом «согласия», хотя в любое время в ходе разбирательства стороны могут взаимно договориться об отказе от ускоренного арбитража, а арбитражный трибунал в исключительных случаях и по просьбе стороны может определить, что Регламент ускоренного арбитража не должен применяться к конкретному случаю. Перечень факторов, которые арбитражный трибунал учитывает при вынесении этого определения, включает: а) сложность дела; б) стадию разбирательства; в) срочность разрешения спора; г) необходимость эффективности; д) необходимость обеспечения надлежащей правовой процедуры и процессуальной справедливости и др. ⁵⁰

В отличие от Регламента ААА Регламент ускоренного арбитража CPR не содержит порогового предела, что означает, что последний может использоваться как для крупных, так и для небольших дел. В Регламенте CPR указывается, что стороны могут выбрать дату между 90 и 180 днями после того, как арбитражный трибунал был сформирован для вынесения арбитражного решения, и что при отсутствии какого-либо такого указания арбитражное решение должно быть вынесено в течение 90 дней после создания трибунала. По просьбе стороны может быть определено, что должны быть назначены три арбитра, и факторами, которые должна учитывать при этом администрация CPR, должны быть юридическая или фактическая сложность дела и общая сумма спора.

Регламент ускоренного арбитража CPR требует раскрытия дополнительной информации с самого начала арбитражной процедуры, включая резюме фактов, подлежащих доказыванию, имена и адреса известных потенциальных свидетелей фактов, а также выявление вопросов, которые могут быть предметом исследования экспертов. Регламент содержит ограничения на «раскрытие доказательств» и предусматривает, что арбитражное решение должно быть кратким.

В 2021 г. корпорация JAMS опубликовала «Всеобъемлющий арбитражный регламент», также закрепив в ст. 16.1 и 16.2 ускоренные арбитражные процедуры ⁵¹.

Чрезвычайные арбитражные процедуры (Emergency arbitration)

Стороны все чаще используют чрезвычайные арбитражные процедуры, в соответствии с которыми чрезвычайный арбитр назначается до создания трибунала. Отсутствие процедур досрочного урегулирования споров (чрезвычайных процедур) долгое время было слабым местом международного арбитража. Появление этих процедур является одним из значительных изменений в международной арбитражной процедуре за последнее время.

Как подчеркивал Д. Валлах, «международные арбитражные учреждения начали добавлять в свои правила процедуры чрезвычайного (досрочного) урегулирования споров. Это началось как ручеек в 2006 г., когда ICDR стал первым учреждением, которое добавило правило о чрезвычайных процедурах. Эта тенденция превратилась в наводнение, когда за последние пять лет семь крупных арбитражных учреждений добавили в свои регламенты новые процедуры» ⁵². Между процедурами, принятыми отдельными учреждениями, существуют различия, но эти процедуры имеют определенные общие характеристики. Они, как правило, устанавливают высокий стандарт проверки представленных материалов, который должен быть соблюден для получения скорейшего постановления (решения). Кроме того, процедуры многих учреждений ограничены типами вопросов, которые могут быть подняты, и временем, в течение которого должно быть подано заявление о чрезвычайных процедурах.

По состоянию на 31 декабря 2020 г. стороны возбудили 119 чрезвычайных арбитражных процедур в ICDR и AAA, включая 85 заявлений в соответствии с Международными правилами ICDR и 32 заявления в соответствии с Правилами коммерческого арбитража AAA ⁵³.

ААА включила в свой Регламент коммерческого арбитража статью о чрезвычайных мерах защиты в 2013 г. и сохранила эту статью в новой редакции Регламента 2022 г. (R-39. Emergency Measures of Protection) ⁵⁴. В п. (b) ст. R-39 указывалось, что сторона, нуждающаяся в чрезвычайной помощи, до формирования состава арбитража должна уведомить ААА и все другие стороны в письменной форме о характере запрашиваемой помощи и причинах, по которым такая помощь требуется в экстренном порядке. В течение одного рабочего дня с момента получения уведомления AAA назначает единоличного чрезвычайного арбитра. Любое оспаривание назначения этого арбитра должно быть подано в течение одного рабочего дня с момента сообщения ААА сторонам о назначении чрезвычайного арбитра. Чрезвычайный арбитр должен в течение двух рабочих дней с момента назначения установить график рассмотрения заявления о чрезвычайной помощи. Если он сочтет, что сторона, ходатайствующая о чрезвычайной помощи, доказала, что отсутствие чрезвычайной помощи приведет к немедленным и непоправимым потерям или ущербу, арбитр может вынести временное постановление или решение. Любое ходатайство об изменении временного постановления или решения должно основываться на изменившихся обстоятельствах и может быть подано чрезвычайному арбитру до тех пор, пока не будет назначен не-чрезвычайный арбитр (арбитр «по существу» спора); после этого такая просьба должна быть адресована арбитру «по существу». Чрезвычайный арбитр не должен иметь дальнейших полномочий действовать после назначения арбитра «по существу», за исключением случаев, когда чрезвычайный арбитр назначен единоличным арбитром «по существу» или членом коллегии арбитров.

Вынесение решения в порядке упрощенного производства (summary adjudication), или диспозитивные ходатайства (dispositive MOTIONS)

Американские авторы отмечали, что наблюдается растущая тенденция к подаче заявлений о вынесении суммарных решений по претензиям или возражениям, явно лишенным обоснованности. Вынесение решения в порядке упрощенного производства предусмотрено и подразумевается во многих обновленных институциональных арбитражных регламентах ⁵⁵.

Для некоторых практиков диспозитивная практика подачи ходатайств в арбитраже представляет собой новую концепцию – писала в 2020 г. калифорнийский арбитр Д. Спероу ⁵⁶. Тем не менее диспозитивные ходатайства (dispositive motions) существуют в арбитраже почти так же долго, как и сам арбитраж. В последнее время арбитры стали свидетелями увеличения числа просьб о разрешении на их подачу, поскольку стороны, имеющие дело с экономическими последствиями пандемии, пытаются разрешить споры более быстро, эффективно и экономично ⁵⁷.

Арбитражные правила, применимые к спору, обычно допускают практику диспозитивных ходатайств. Например, в 2011 г. Институт CPR специально разрешил практику диспозитивных ходатайств в арбитраже, когда выпустил свои «Руководящие принципы». Аналогичным образом, первое издание «Администрируемого арбитражного регламента» CPR, опубликованное в 2013 г., действующее ныне в редакции 2019 г., прямо санкционировало диспозитивные ходатайства ⁵⁸.

В 2013 г. ААА внесла поправки в свой Регламент коммерческого арбитража, чтобы прямо разрешить подачу диспозитивных ходатайств. Статья R-33 предоставляет арбитру или коллегии арбитров полномочия на удовлетворение диспозитивных ходатайств: арбитр может разрешить подачу диспозитивного ходатайства и вынести решения по нему в том случае, если арбитр определит, что сторона, подающая ходатайство, докажет, что ходатайство, вероятно, будет успешным, и урегулирует или сузит круг вопросов в рассматриваемом деле. Редакция Регламента ААА 2022 г. закрепила эти изменения ⁵⁹.

В настоящее время большинство регламентов арбитражных учреждений США включают правило о диспозитивных ходатайствах. Например, ст. 18 Всеобъемлющего арбитражного регламента JAMS2021 г. прямо разрешает их ⁶⁰.

Виртуальные слушания (virtual hearings) и цифровые инструменты

Один из ключевых вопросов в международном арбитраже заключается в том, как эффективно управлять временем и затратами; электронный арбитраж предлагает эти преимущества в качестве явного сравнительного преимущества. Удаленный арбитраж устраняет необходимость для сторон перемещаться между странами, что, следовательно, сокращает поездки и расходы. В целом электронный арбитраж сокращает время и затраты, предлагая решения, когда невозможно собрать стороны в одном и том же месте ⁶¹.

В ответ на COVID-19 и правительственные медико-санитарные правила многие стороны, арбитражные трибуналы и арбитражные учреждения США предпочли не откладывать разбирательство, а проводить виртуальные слушания (онлайн-слушания). ICDR и AAA провели 14 575 виртуальных слушаний в период с 1 марта 2020 г. по 16 марта 2022 г. В ICDR и AAA количество виртуальных слушаний, проводимых каждый месяц, увеличивалось с марта 2020 г. (17 слушаний) по март 2021 г. (782 слушания). Хотя наблюдались различия, ежемесячное число виртуальных слушаний неизменно оставалось выше 450 ⁶².

В Нью-Йоркском офисе Арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC) около 72% арбитражных разбирательств, проведенных в период с января 2021 г. по март 2022 г., включали виртуальные слушания по существу спора ⁶³. Эта тенденция предполагает, что стороны и арбитражные суды будут продолжать использовать виртуальное арбитражное слушание по определенным делам в будущем.

Отражая достижения в области технологий, измененный Регламент коммерческого арбитража и процедуры медиации AAA ⁶⁴ теперь разрешает видео-, аудио- или другие электронные методы проведения конференций в дополнение к традиционным личным конференциям для каждого слушания. Это развитие, скорее всего, есть результат успеха конференций AAA в эпоху пандемии.

Однако американские авторы подчеркивали, что выбор места арбитража в связи с проведением онлайн-конференций имеет правовые последствия. Географическое местонахождение разбирательства не может быть определено, когда оно проводится полностью в электронной форме со сторонами в разных местах. Представляется трудным точно определить место арбитражного разбирательства, если между сторонами нет согласия по этому поводу ⁶⁵. Тем не менее в деле “Broumand v Joseph” (2021) ⁶⁶ Суд Южного округа Нью-Йорка постановил, что, несмотря на COVID, географические границы, установленные Федеральными правилами гражданского судопроизводства (ФПГС), применяются и к процедурам направления арбитражных повесток. Суд в своем решении отметил, что, «чтобы избежать географических ограничений правила 45(c) ФПГС, суд должен будет прийти к выводу, что показания посредством телеконференции каким-то образом “перемещают судебное разбирательство в физическое местоположение лица, дающего показания”» ⁶⁷.

Защита данных и кибербезопасность

Защита данных и кибербезопасность становятся все более актуальными в международном и внутреннем арбитраже США, учитывая широкое использование цифровых инструментов и осведомленность об уязвимостях в системе безопасности. В связи с несколькими нарушениями безопасности, угрожающими целостности арбитражного разбирательства, несколько арбитражных учреждений адаптировали свои правила с учетом соображений безопасности.

Например, в результате опасений по поводу кибербезопасности 21 ноября 2019 г. Международная торговая палата, Ассоциация адвокатов Нью-Йорка и Институт CPR опубликовали совместный «Протокол кибербезопасности для международного арбитража 2020» ⁶⁸. В состав Рабочей группы, разработавшей Протокол, входило большое число американских специалистов-практиков.

Измененный Регламент коммерческого арбитража и процедуры медиации AAA 2022 г. ⁶⁹ теперь включает вопросы кибербезопасности, конфиденциальности и защиты данных как часть контрольного списка тем для обсуждения на предварительном слушании (preliminary hearing). В частности, измененный Регламент требует, чтобы обсуждение надлежащего уровня безопасности и соблюдения требований в связи с разбирательством в соответствии с ААА проводилось на предварительном слушании (ст. P-2).

Выводы

1. Следует согласиться с доводами американских авторов Д. Шиммель, К. Химореас, С. Янгер, Е. Тревес, Н. Ренцлер, А. Экманян, К. Фигероа, М. Ван и др., что решение Верховного суда США 2022 г. по делу “ZFAutomotive USInc et al. v. Luxshare Ltd” демонстрирует тенденцию усиления вмешательства суда в практику арбитража.
2. Основные тенденции практики арбитражных учреждений США за 2019–2022 гг. включают в себя: а) ускоренное арбитражное разбирательство; б) чрезвычайный арбитраж; в) упрощенное (суммарное) производство; г) виртуальные слушания и цифровые инструменты; д) защита данных и кибербезопасность.
3. Перечисленные в п. 2 тенденции практики арбитражных учреждений США следует расценивать как положительные и рекомендовать для внедрения в регламенты российских арбитражных учреждений (третейских судов).

¹ Buckley J. International Arbitration 2022: USA // Chambers and Partners. August 16, 2022. URL: https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/international-arbitration-2022/usa (дата обращения: 08.02.2023).

² См.: Ермакова Е. П. Цифровизация гражданского судопроизводства в США: закрепление процедуры электронного раскрытия доказательств (“e-discovery”) // Государство и право. 2022. № 11. С. 155–164. DOI: 10.31857/S102694520022769-6

³ См.: AAA-ICDR publishes 2021 caseload statistics//Practical Law. 09 March 2022. URL: https://uk.practicallaw.thomson- reuters.com/w-034-7405?transitionType=Default&contextData= (sc.Default)#:~: text=The%20statistics%20highlight%20that%20the,%2415%20billion%20in%20total%20claims (дата обращения: 09.02.2023).

⁴ См.: Schimmel D. et al. Arbitration Procedures and Practice in the United States: Overview// Thomson Reuters. 1 July 2022. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/0-502-1714?tran sitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true (дата обращения: 10.02.2023).

⁵ См.: Buckley J. Op. cit.

⁶ См.: Ермакова Е. П., Фролова Е. Е. Искусственный интеллект в гражданском судопроизводстве и арбитраже: опыт США и КНР. М., 2021.

⁷ См.: Hong Kong International Arbitration Centre // https://www.hkiac.org/hk45 (дата обращения: 08.02.2023).

⁸ Born G. International Commercial Arbitration. 3^rd ed. Kluwer Law International, 2021.

⁹ См.: ARBITRATION // U. S. Code. 2022. URL: https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title9&edition=prelim (дата обращения: 08.02.2023).

¹⁰ Carter J. et al. The International Arbitration Review: USA // Law Business Research. 14 July 2022. URL: https://thelawreviews.co.uk/title/the-international-arbitration-review/usa (дата обращения: 08.02.2023).

¹¹ Moses H Cone Mem’l Hosp v. Mercury Constr Corp, 460 US1, 24 (1983) // Casetext. URL: https://casetext.com/case/moses-h-cone-hospital-v-mercury-constr-corp/analysis?citingPage=1&sort=relevance&sortCiting=date-descending (дата обращения: 08.02.2023).

¹² См.: Mitsubishi Motors Corp v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc, 473 US614 (1985) // Justia. U. S. Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/ (дата обращения: 08.02.2023).

¹³ См.: Born G. Op. cit. Pp. 1217–1287.

¹⁴ См.: Carter J. et al. Op. cit.

¹⁵ См.: Ending Forced Arbitration of Sexual Assault and Sexual Harassment Act // Congress. Gov. URL: https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/4445/text (дата обращения: 08.02.2023).

¹⁶ См.: Arbitration Act // Uniform Law Commission. 2023. URL: https://www.uniformlaws.org/committees/community-home? CommunityKey=a0ad71d6-085f-4648-857a-e9e893ae2736 (дата обращения: 08.02.2023).

¹⁷ См.: Buckley J. Op. cit.

¹⁸ См.: Allied-Bruce Terminix Cos, Inc v. Dobson, 513 US265, 281 (1995) // Casetext. URL: https://casetext.com/case/allied-bruce-terminix-v-dobson/analysis?citingPage=1&sort=relevance (дата обращения: 09.02.2023).

¹⁹ См.: Carter J. et al. Op. cit.

²⁰ См.: United States–Mexico–Canada Agreement // Office of the U. S. Trade Representative (USTR). 2020. URL: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement (дата обращения: 09.02.2023).

²¹ См.: Carter J. et al. Op. cit.

²² TC Energy Corporation and TransCanada Pipelines Limited v. United States of America (ICSID Case No. ARB/21/63) // ICSID. December 22, 2021. URL: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail? CaseNo=ARB/21/63 (дата обращения: 10.02.2023).

²³ См.: Carter J. et al. Op. cit.

²⁴ Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004) // Justia. U. S. Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/542/241/ (дата обращения: 08.02.2023).

²⁵ См.: Carter J. et al. Op. cit.

²⁶ 21-401 ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd. (06/13/2022) // Supreme Court. Gov https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/21-401_2cp3.pdf (дата обращения: 08.02.2023).

²⁷ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

²⁸ См.: Wang M. Justices curtail ability to get discovery in U.S. court for use in international arbitrations // SCOTUSblog. Jun. 17, 2022. URL: https://www.scotusblog.com/2022/06/justices-curtail-ability-to-get-discovery-in-u-s-court-for-use-in-international-arbitrations/ (дата обращения: 08.02.2023).

²⁹ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

³⁰ 21-328 Morgan v. Sundance, Inc. (05/23/2022) // Supreme Court. May 23, 2022. URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/21-328_m6ho.pdf (дата обращения: 12.02.2023).

³¹ См.: Garden C. Courts may not “make up” new procedural rules to favor arbitration // SCOTUSblog. May. 24, 2022. URL: https://www.scotusblog.com/ 2022/05/courts-may-not-make-up-new-procedural-rules-to-favor-arbitration/ (дата обращения: 10.02.2023).

³² Ibid.

³³ См.: Ситкарева Е. В. Проблемы использования арбитража в групповых исках при разрешении финансовых споров в США // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: сб. ст. Междунар. науч.-практ. конф. памяти проф. В. К. Пучинского, Москва, 12 октября 2018 г. РУДН. М., 2018. С. 331–339.

³⁴ 17-988 Lamps Plus, Inc. v. Varela (04/24/2019) // Supreme Court. URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/17-988_n6io.pdf (дата обращения: 10.02.2023).

³⁵ 21–328 Morgan v. Sundance, Inc. (05/23/2022).

³⁶ См.: Абесадзе С. А., Андреева Т. К., Ануров В. Н. и др. Международный коммерческий арбитраж: учеб. 2-е изд., перераб. и доп. СПб. – М., 2018 (Библиотека журнала «Третейский суд»). С. 200.

³⁷ См.: Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, effective September 1, 2022 // Reed Smith. 2022. URL: https://www.reedsmith.com/-/media/files/perspectives/2022/commercialrulesweb.pdf?rev=85d06b70390b428fa1fae8b5d5a27e44&hash=13FC1AD26840F131C457D059AA14F5D8 (дата обращения: 12.02.2023).

³⁸ См.: Khan C., Wilson W. The AAA Revises its Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures // JD Supra, LLC. URL: https://www.jdsupra.com/legalnews/the-aaa-revises-its-commercial-2759753/ (дата обращения: 12.02.2023).

³⁹ CPR’s Fast Track Administered Arbitration Rules. Effective July 1, 2020 // CPR. 2020. URL: https://drs.cpradr.org/rules/arbitration/fast-track-administered-arbitration-rules (дата обращения: 13.02.2023).

⁴⁰ JAMS Comprehensive Arbitration Rules & Procedures // Effective June 1, 2021. URL: https://www.jamsadr.com/rules-comprehensive-arbitration/#:~: text=Rule%2018.,-Summary%20Disposition%20of&text=The%20Arbitrator%20may%20permit%20any, to%20respond%20to%20the%20request (дата обращения: 17.02.2023).

⁴¹ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

⁴² См.: Константинов А. А. Взаимодействие состава арбитража со сторонами при ускоренном порядке разрешения споров в международном коммерческом арбитраже // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 7. С. 41–45. DOI: 10.18572/1812-383X-2021-7-41-45

⁴³ См.: Pettibone P. Due Process Considerations in Expedited Arbitrations// Indian Journal of Arbitration Law (IJAL). 2021. Vol. 10. Iss. 1. Pp. 175–183. URL: https://praguerules.com/upload/iblock/8ce/8ce50c3911b16c96faafcccd8bacbc4a.pdf (дата обращения: 13.02.2023).

⁴⁴ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

⁴⁵ См.: Khan C., Wilson W. Op. cit.

⁴⁶ См.: Mimoso M. Accelerated Arbitration: An Expedited Method of Resolving Disputes // Experientiam et Progressionem in Comparative and International Law. ADJURIS – International Academic Publisher. 2022. Pp. 55– 66. URL: http://repositorio.uportu.pt:8080/bitstream/11328/4409/1/pp.55-66.pdf или http://www.adjuris.ro/reviste/epc/Jin,%20Popa%20Tache.pdf (дата обращения: 13.02.2023).

⁴⁷ См.: International Dispute Resolution Procedures (Including Mediation and Arbitration Rules) Rules Amended and Effective March 1, 2021 // ICDR. 2021. URL: https://www.icdr.org/rules_forms_fees (дата обращения: 13.02.2023).

⁴⁸ См.: AAA-ICDR publishes 2021 caseload statistics // Practical Law. 09 March 2022. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/w-034-7405?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)#:~: text=The%20statistics%20highlight%20that%20the,%2415%20billion%20in%20total%20claims (дата обращения: 09.03.2023).

⁴⁹ CPR’s Fast Track Administered Arbitration Rules. Effective July 1, 2020 // CPR. 2020. URL: https://drs.cpradr.org/rules/arbitration/fast-track-administered-arbitration-rules (дата обращения: 13.02.2023).

⁵⁰ См.: Pettibone P. Op. cit.

⁵¹ См.: JAMS Comprehensive Arbitration Rules & Procedures // Effective June 1, 2021. URL: https://www.jamsadr.com/rules-comprehensive-arbitration/#:~: text=Rule%2018.,-Summary%20Disposition%20of&text=The%20Arbitrator%20may%20permit%20any, to%20respond%20to%20the%20request (дата обращения: 17.02.2023).

⁵² Wallach D. The Emergence of Early Disposition Procedures in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 37. Iss. 4. December 2021. Pp. 835–850. DOI: https://doi.org/10.1093/arbint/aiab034

⁵³ См.: AAA-ICDR publishes 2021 caseload statistics.

⁵⁴ См.: Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, effective September 1, 2022.

⁵⁵ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

⁵⁶ См.: Sperow J. Dispositive Motions in Arbitration: Authority, Rules and Practical Tips // The CPR Institute. Sept., 24, 2020. URL: https://blog.cpradr.org/2020/09/24/dispositive-motions-in-arbitration-authority-rules-practical-tips/ (дата обращения: 17.02.2023).

⁵⁷ См.: Sperow J. Op. cit.

⁵⁸ См.: 2019 Administered Arbitration Rules // CPR. Effective March 1, 2019. URL: https://drs.cpradr.org/rules/arbitration/administered-arbitration-rules-2019 (дата обращения: 17.02.2023).

⁵⁹ См.: Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, effective September 1, 2022.

⁶⁰ См.: JAMS Comprehensive Arbitration Rules & Procedures// Effective June 1, 2021. URL: https://www.jamsadr.com/rules-comprehensive-arbitration/#:~: text=Rule%2018.,-Summary%20Disposition%20of&text=The%20Arbitrator%20may%20permit%20any, to%20respond%20to%20the%20request (дата обращения: 17.02.2023).

⁶¹ См.: Giupponi B. Chapter 3 “Virtual” Dispute Resolution in International Arbitration. Mapping Its Advantages and Main Caveats in the Face of COVID-19 // The Impact of Covid on International Disputes. Pp. 62–83. 28 Oct 2022. DOI: 10.1163/9789004514836_005

⁶² См.: AAA-ICDR publishes 2021 caseload statistics.

⁶³ См.: Schimmel D. et al. Op. cit.

⁶⁴ См.: Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, effective September 1, 2022 // Reed Smith. 2022.

⁶⁵ См.: Giupponi B. Op. cit.

⁶⁶ См.: Broumand v. Joseph, 522 F. Supp. 3d 8 (S.D.N.Y. 2021) // Casetext. Feb 27, 2021. URL: https://casetext.com/case/broumand-v-joseph-1 (дата обращения: 08.02.2023).

⁶⁷ Buckley J. Op. cit.

⁶⁸ ICCA-NYC Bar-CPR Cybersecurity Protocol for International Arbitration 2020 // New York City Bar Association. URL: http://documents.nycbar.org/files/ICCA-NYC-Bar-CPR-Cybersecurity-Protocol-for-International- Arbitration-Electronic-Version.pdf (дата обращения: 11.02.2023).

⁶⁹ См.: Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures, effective September 1, 2022 // Reed Smith. 2022.

About the authors

Elena P. Ermakova

Author for correspondence.
Email: ermakova_ep@rudn.ru
ORCID iD: 0000-0001-5722-3641
Scopus Author ID: 57194130098

PhD in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law and Procedural Law and Private International Law

References

Supplementary files