Problems of legal regulation of bilateral investment agreements in the economic community of west african states (ECOWAS)

Full Text

Рассматривая вопрос правового статуса двухсторонних инвестиционных соглашений в государствах ЭКОВАС, в первую очередь необходимо отметить, что проблема унификации определения инвестиций в международном праве до сих пор не решена.

В действительности существуют объективные трудности в вопросе определения понятия инвестиций. Так, А. М. Лаптева отмечает, что содержание термина «инвестиции» можно отнести к числу самых дискутируемых вопросов в юридической и экономической литературе ¹.

Схожего мнения придерживаются и другие отечественные юристы, которые считают, что в законотворческой и в правоприменительной деятельности существует фундаментальная проблема «юридизации» понятия инвестиций ².

Первое легальное определение инвестиций было дано в Основах законодательства об инвестиционной деятельности в СССР, принятых Верховным Советом СССР 10 декабря 1990 г. № 1820 ³. В соответствии с ними под инвестициями понимали все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой образуется прибыль (доход) или достигается социальный эффект ⁴.

Сам же термин «инвестиции» восходит к латинскому investire – «одевать, покрывать, окружать», который стал основой для понятий в языках романской группы: investment (англ.), investition (нем.), investissement (франц.), которые обозначают вложение капитала.

С учетом неоднородности понятия «инвестиции» в международном праве, что объективно затрудняет классификацию двусторонних правоотношений, распространена практика, где стороны при согласовании двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) самостоятельно определяют те направления взаимного сотрудничества, которые они будут подразумевать под инвестициями.

В случае если между сторонами возникнет конфликт в рамках их двустороннего сотрудничества или сложности с определением статуса осуществляемой на территории иностранного государства деятельности, то инвестору придется инициировать арбитражное разбирательство, чтобы доказать тот факт, что осуществляемая им деятельность является инвестицией ⁵.

Экстраполируя вопрос, связанный с проблемой правового определения «инвестиции» на ситуацию в государствах Западноафриканского экономического сообщества (ЭКОВАС), следует отметить, что во избежание длинного перечисления понятий инвестиции государства ЭКОВАС сознательно ограничивают определение этого понятия в заключаемых ими ДИС, что оставляет широкий простор для толкования сторонами этого термина.

К примеру, в соглашении между Кот-д’Ивуаром и Королевством Швеция (ст. VI–1) указано: «инвестиции.., а также имущество, права и интересы граждан, учреждений, ассоциаций или обществ или физических или юридических лиц одной из сторон на территории одного из договаривающихся государств».

В ДИС между Ганой и Болгарией (ст. 1–1) отмечено, что термин «инвестиция» подразумевает все инвестиции, осуществляемые на территории договаривающейся стороны (“The term investment covers all investment made in the territory of a contracting party investors of the other contracting party”) ⁶.

Переходя к рассмотрению правового статуса двусторонних инвестиционных соглашений в ЭКОВАС, необходимо обратить внимание на то, что в настоящее время в Сообществе преимущественно используются французская и американская модели двустороннего инвестиционного соглашения (Traité bilatéral d’investissement, TBI), что обусловлено в первом случае колониальным прошлым стран Западной Африки, высоким уровнем вовлеченности Франции в экономику и правовую систему «независимых государств», а во втором – высоким уровнем инвестактивности США в регионе.

В соответствии с французской концепцией Договора о развитии и защите инвестиций (L’Accord de promotion et de protection réciproques des investissements (APPI)) под термином «инвестиции» понимаются такие активы, как имущество, права и интересы любого рода, в т. ч.: a) движимое и недвижимое имущество и другие вещные права, такие как ипотека, залог, узуфрукт, поручительство и другие подобные права; b) акции, премии по акциям и другие формы участия, включая миноритарное или косвенное, в компаниях, зарегистрированных на территории одной из договаривающихся сторон; c) облигации, долги и права на все блага, имеющие экономическую ценность; d) права интеллектуальной, коммерческой и промышленной собственности, такие как авторское право, патенты, лицензии, товарные знаки, промышленные модели и образцы, технические процессы, ноу-хау, торговые наименования и клиентура; e) концессии, предоставленные по закону или в силу договора, в частности концессии, связанные с разведкой, выращиванием, добычей или эксплуатацией природных ресурсов, в т. ч. расположенных в морской зоне Договаривающихся Сторон.

Подразумевается, что такие активы должны быть инвестированы или были инвестированы в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории или в морской зоне которой осуществляются инвестиции как до вступления, так и после вступления в силу настоящего Соглашения. Любое изменение формы инвестирования активов не влияет на их квалификацию в качестве инвестиций, при условии, что такое изменение не противоречит законодательству Договаривающейся Стороны или морского района, в котором осуществлены инвестиции. Термин «доход» означает все суммы, полученные в результате инвестиции, такие как прибыль, роялти, проценты, в течение определенного периода. Доход от инвестиции и доход от ее реинвестирования пользуются той же защитой, что и сама инвестиция ⁷.

Как было отмечено ранее, бывшие французские колонии в Западной Африке зачастую применяют разработанный французами проект двусторонних инвестиционных соглашений, в которых фигурирует понятие «инвестиции», куда также могут быть включены и дополнительные пункты. К примеру, в двустороннем инвестиционном соглашении между Французской Республикой и Сенегалом добавлен еще и экологический аспект.

В документе сказано, что «Договаривающиеся Стороны могут при разработке или изменении своих законов и нормативных актов принимать такие меры, которые необходимы для охраны окружающей среды, при условии, что такие меры не препятствуют применению положений настоящего Соглашения» (ст. 12) ⁸.

В ходе расширения государствами ЭКОВАС экономических и торговых связей с другими государствами, а также в условиях формирования многополярного мира особую роль в развитии инвестиционного потенциала западноафриканского региона стали играть США.

Влияние Соединенных Штатов Америки на экономическое состояние африканских стран создало предпосылки для формирования еще одной формы двусторонних инвестиционных соглашений, однако уже по американскому образцу.

Как отмечает проф. Фалл Шейх Ло, «эта страна (США) всегда была настойчива в определении правил, касающихся защиты и продвижения инвестиций, которые ее компании делают за рубежом. Они применяют особый защитный подход к прямым иностранным инвестициям (ПИИ), который заключается в требовании к странам-реципиентам о предоставлении “пре- и постинвестиционных” льгот» ⁹.

Такого же мнения придерживается проф. П. Жюйар, который указывает, что именно США раньше других выступили за применение национального режима и режима наибольшего благоприятствования к предынвестиционной и постинвестиционной фазам, тем самым положив начало эволюции, которая должна постепенно превратить их двусторонние договоры в инструмент свободного перемещения капиталов ¹⁰.

Американская юридическая модель ДИС состоит из трех частей, каждая из которых регулирует: вложения капитала или других ресурсов, получение прибыли для инвестиции и контроль рисков для инвесторов.

В соответствии с американской моделью инвестиции представляют собой особую форму, которая включает в себя: a) предприятие; б) доли, акции и другие формы участия в капитале предприятия; в) облигации, долговые обязательства, другие долговые инструменты и займы; г) фьючерсы, опционы и другие производные инструменты; д) контракты «под ключ», строительство, управление, производство, концессии, разделение доходов и другие аналогичные контракты; е) права интеллектуальной собственности; ж) лицензии, разрешения, санкции и аналогичные права, предоставленные в соответствии с внутренним законодательством; з) другое материальное или нематериальное, движимое или недвижимое имущество и связанные с ним имущественные права, такие как аренда, ипотека, залог и закладные ¹¹.

Следует отметить, что предложенный американской моделью ДИС преференциальный и недискриминационный режим, предоставляемый на предынвестиционном и пост- инвестиционном этапах, является проблематичным для стран Западной Африки, в которых политика защиты инвестиций затрагивает суверенитет африканских государств (т. е. принятие или отказ от принятия иностранных инвестиций) путем предоставления определенных льгот после принятия и утверждения инвестиций.

Следовательно, модель соглашения, которую США используют при заключении инвестиционных соглашений с рядом государств Западной Африки, изначально формирует не партнерские отношения по принципу «выигравший–выигравший», а, по сути, навязывает отточенную модель ДИС, которую в большинстве случаев африканские страны не имеют возможности редактировать.

Как отмечал П. Жюйар, «модель, которая будет служить основой для двусторонних переговоров, должна поощрять свободный обмен мнениями между сторонами. Будет преувеличением утверждать, что проведение двусторонних переговоров на основе модели США, разработанной лучшими американскими специалистами, будет проходить на правах равноправия и справедливости» ¹².

Таким образом, развитые государства, имеющие собственные модели ДИС, всячески продвигают и добиваются исполнения соглашений на их условиях.

Указанная практика наблюдается преимущественно в отношениях между развитыми и развивающимися странами, к которым относятся государства Африки. Ведь известно, что в силу слабости собственной экономики африканские государства зависимы от иностранного капитала, что изначально ставит их в положение проигравшей стороны.

Учитывая высокую степень риска, которой подвержены инвесторы в африканских странах, в большинстве двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных представителями Сообщества, делается оговорка о «компенсации за убытки».

В качестве примера можно привести ДИС между Гвинеей и Ливаном от 15 июня 2004 г., где указано, что если «инвесторы одной из Договаривающихся Сторон, чьи инвестиции размещены на территории другой Договаривающейся Стороны, понесли убытки в результате вооруженного конфликта, чрезвычайного положения, мятежа, восстания или беспорядков на этой территории, то им предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам или инвесторам любой третьей страны в вопросе компенсации убытков» (ст. 4).

Далее в соглашении делается уточнение, что «инвесторы одной из Договаривающихся Сторон, которые в любой из вышеупомянутых ситуаций понесли убытки на территории другой Договаривающейся Стороны в результате: 1) ареста властями другой Договаривающейся Стороны принадлежащего им имущества; 2) уничтожения властями другой Договаривающейся Стороны принадлежащего инвесторам имущества, которое произошло не в результате боевых действий, а в результате одного из обстоятельств, указанных выше, имеют право на соответствующую компенсацию. Выплаты в соответствии с вышеизложенным производятся в согласованные сроки и могут свободно перечисляться» (п. 4 ст. 4).

В частности, речь идет обо всех внутренних нормативных актах, объектом которых могут быть экономические операции, осуществляемые иностранными операторами, например правила, касающиеся административных разрешений, лицензий или концессионных договоров ¹³.

С учетом африканской специфики и нежелания попадать в кабалу к трансграничным крупным компаниям в рамках Сообщества ведутся дискуссии о создании собственной африканской модели ДИС, где особый акцент следует сделать на уважении международного права и суверенитета государств Африки, а также необходимости соблюдения иностранными инвесторами внутренних законодательных актов, касающихся инвестиций.

В том же направлении развивается и другая инициатива о правовом регулировании так называемых очень маленьких инвестиций (ОМИ) (les Très petits Investissements (TPI)). Ее целью является обеспечение возможности иностранных инвесторов (как юридических, так и физических лиц), имеющих небольшой капитал, осуществлять инвестиции, получать банковские льготы и юридические и налоговые послабления ¹⁴.

Переходя к рассмотрению вопроса правового регулирования двусторонних инвестиционных договоров, заключенных с иностранными инвесторами, не являющимися членами Сообщества ЭКОВАС, важно выделить ряд основополагающих моментов.

Начиная с 1960-х гг. африканские страны, получившие «независимость» от европейских колонизаторов, стали проводить активную политику по формированию союзов и сообществ в границах континента.

В настоящее время в Африке действуют 14 региональных и субрегиональных интеграционных объединений, восемь из которых признаются Африканским союзом как успешно функционирующие – это, помимо ЭКОВАС и САДК, также Общий рынок Восточной и Южной Африки, Сообщество Сахельских и Сахарских государств, Восточноафриканское сообщество, Экономическое сообщество стран Центральной Африки, Межгосударственная администрация по развитию, Союз арабского Магриба ¹⁵.

Тенденция к увеличению сообществ и союзов на континенте спровоцировала создание огромного числа регламентирующих правовых актов, декретов, резолюций, которые сами же государства – члены образований оказались не в силах выполнять.

К примеру, страны Западной Африки являются членами как минимум четырех организаций (ЭКОВАС, Западноафриканский экономический и валютный союз (ЮЭМОА), Организация по гармонизации коммерческого права в Африке (ОХАДА), а также Зоны свободной торговли (PСТ)), каждая из которых имеет свое законодательство, регламентирующее правовой статус и порядок осуществления иностранных инвестиций.

Наличие в каждом государстве собственного законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность страны с привлечением иностранных инвесторов, лингвистические трудности при согласовании нормативных документов (из 15 государств – членов Сообщества восемь франкоговорящие, пять – англоговорящие, два – португалоговорящие), а также разные политические системы мешают эффективному правовому регулированию ДИС как с участием иностранных инвесторов, так и в рамках объединений.

В этой связи вопрос гармонизации законодательной базы является основополагающей задачей западноафриканских государств ¹⁶.

С учетом сложившейся неразберихи в законодательстве Сообщества, регулирующего правовой статус иностранных инвестиций и заключаемых ДИС с иностранным элементом, в настоящее время регулирование иностранных инвестиций в границах Сообщества осуществляется, если так можно сказать, на двух уровнях: первый уровень – это международные конвенции и соглашения; второй – национальные и региональные НПА.

В п. 8 Резолюции 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» указано, что соглашения об иностранных инвестициях, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны добросовестно соблюдаться; государства и международные организации должны строго и добросовестно соблюдать суверенитет народов и наций над их природными богатствами и ресурсами в соответствии с Уставом и принципами, изложенными в настоящей Резолюции.

В ст. 26 Pacta sunt servanda Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. также указано, что «каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться» ¹⁷.

Как отмечает генеральный секретарь МЦУИС Ибрагим Шиката (Ibrahim Shikata), с развитием инвестиционного права стали формироваться две тенденции: чем больше международное инвестиционное право ограничивает возможности государств-реципиентов влиять на инвестиции, тем больше национальные законодательства государств предоставляют прав инвесторам (посредством принятия законов или заключаемых ДИС) ¹⁸.

Что касается правовой защиты иностранных инвестиций и роли ДИС в этом вопросе, то существуют три варианта по защите инвестиций: 1) попытаться урегулировать спор посредством обращения в национальные судебные инстанции; 2) посредством арбитража ad hoc; 3) обращение в МЦУИС.

Как указывал проф. Чарльз Лене, важным моментом является тот факт, что ДИС создают определенную форму защиты инвесторов, которые, исходя из своих собственных интересов, без какой-либо связи с государством своей национальной принадлежности могут передать дело в арбитраж, таким образом обеспечив свою защиту. Обращение в арбитраж может быть реализовано даже без необходимости задействования судебных органов в стране-реципиенте, если другое не указано в соглашении. В арбитраже будет рассматриваться вопрос о законности действий государства в рамках норм, которые определены в международном праве ¹⁹.

* * *

Завершая краткий анализ места и роли двусторонних инвестиционных соглашений в системе права государств ЭКОВАС, следует отметить стремление африканского сообщества к унификации и гармонизации законодательств своих стран о регулировании иностранных инвестиций, а также созданию собственной модели ДИС, отвечающей национальным интересам, с целью реализации независимого внешнего и внутреннего курса – самостоятельного определения странами тех условий сотрудничества с иностранными инвесторами, которые отвечали бы национальным интересам, а не наоборот.

Тем не менее хрупкость политических режимов, экономическая нестабильность, а также влияние на экономику государств иностранных транснациональных корпораций препятствуют реализации африканскими государствами указанных выше задач, что существенно замедляет темпы развития стран континента.

¹ См.: Лаптева М. А. Содержание и сущность понятия «инвестиции» // Вестник СПбУ. Сер. 14. 2015. Вып. 3. С. 46.

² См.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 13; Каро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002; Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: учеб. М., 2010. С. 151, 152.

³ См.: Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. № 51, ст. 1109 (прекратили действие).

⁴ См.: Лаптева М. А. Указ. соч. С. 23.

⁵ См.: Schokkaert J. J. La pratique conventionnelle en matière de protection juridique des investissements internationaux: Droit comparé – droit interne. Conventions européennes. 2006. ed. Bruylant. P. 82.

⁶ См.: Fradin V. G. Droit international des investissements en Afrique de l’Ouest: les conventions bilatérales d’investissement DEA de droit des relations économiques internationales et communautaires Année 1998–1999. Sd de Habib Ghérari. P. 23 et s.

⁷ См.: Bonomo S. Les traités bilatéraux relatifs aux investissements entre protection des investissements étrangers et sauvegarde de la souveraineté des États, Ed. PU d’Aix-Marseille-PUAM-2012. P. 341.

⁸ См.: Соглашения о поощрении и защите инвестиций между Сенегалом и Францией (подписано 26 июля 2007 г.) (article 12 “interdictions et restrictions”, l’APPI entre la France et le Sénégal signé à Dakar, le 26 juillet 2007).

⁹ Cheikh Lo Fall. La protection juridique des investissements directs étrangers dans les pays en développement: l’exemple de l’Afrique de l’ouest. Sous la direction de Madame le Professeur Leila Lankarani. Soutenue le 28 novembre 2018.

¹⁰ См.: Juillard P. Le nouveau modèle américain de traité bilatéral sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements (2004), AFDI 2004. P. 677.

¹¹ См.: Двустороннее инвестиционное соглашение между США и заинтересованными государствами, касающееся поощрения и защиты инвестиций (ст. 1) (Treaty between the Government of the United States of America and the Government of concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment).

¹² Juillard P. Op. cit. P. 677.

¹³ См.: Nanteuil A. de La notion d’investissement protégé: L’exigence de conformité de l’investissement au droit local // L’accès de l’investisseur à la justice arbitrale Réflexions sur la Proceduralisation du droit international de l’investissement, Sd scientifique de A. Nanteuil. Paris, 2015. P. 43.

¹⁴ См.: Cheikh Lo Fall. Op. cit. Р. 307.

¹⁵ См.: URL: https://www.inafran.ru/node/1698 (дата обращения: 12.04.2023).

¹⁶ См.: La Concurrence des Organisations régionales en Afrique SD de M. Fau Nougarret. Paris, 2012. P. 322.

¹⁷ См.: Ведомости ВС СССР. 1986. № 37, ст. 772.

¹⁸ См.: Shihata I. Towards a Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, 1 ICSID Rev. – FILJ (1986).

¹⁹ См.: Leben Ch. La Responsabilité internationale de l’Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements, AFDI 2004. Paris. P. 690.

About the authors

Nikolay A. Ryzhov

Author for correspondence.
Email: nickolay.ryzhov@mail.ru

Second Secretary

References

Supplementary files