The so-called service law: The newest discussion

Abstract

The article continues scientific discussion about the so-called Service Law. The author critically estimates proposal for the allocation the so-called Service Law as element of system of Russian Law or sub branch of Administrative Law. State service is one of fundamental institutes of Administrative Law.

Full Text

Несмотря на то, что концепция т. н. служебного права вернулась в научный оборот после многолетнего забвения во второй половине 1990-х годов, широкая научная дискуссия по этому поводу долгое время не велась, хотя повод для этого объективно был вполне подходящий. Проблема государственной службы выдвинулась в тот период в число едва ли ни одной из приоритетных, требующих незамедлительного решения. Намечалась масштабная реформа.

Открытие дискуссии. Широкая научная дискуссия о т. н. служебном праве была открыта только в 2013 г. после публикации на страницах журнала «Государство и право» статьи «К вопросу о служебном праве»¹. В ней анализировалась и критически оценивалась концепция т. н. служебного права. Не будет лишним сказать, что ранее специальных научных работ, полностью посвященных данной проблеме, не публиковалось.

Напомним, почти забытая концепция служебного права (права государственной службы) была возвращена в научный оборот и активно продвигалась Ю. Н. Стариловым с середины 1990-х годов. Первоначально он разрабатывал эту концепцию в своей докторской диссертации ² и в подготовленной на ее основе монографии³, а наиболее полно раскрыл в учебнике «Служебное право»⁴. Как отмечалось в аннотации к изданию, книга – первый отечественный учебник служебного права (или права государственной службы), в котором систематизированы научные знания в области организации и функционирования государственной службы. Выбор Ю. Н. Стариловым темы исследования был сделан чрезвычайно удачно и своевременно. В 1992–1993 гг. в Верховном Совете РФ шла активная работа по подготовке проекта Основ законодательства Российской Федерации о государственной службе. В ходе проведения поэтапной конституционной реформы Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2267 утверждается Положение о федеральной государственной службе⁵. Наконец, принимается и вступает в силу Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»⁶, разворачивается работа над проектом федерального закона «О федеральной государственной службе» (законопроект был разработан, но так и не был принят. – Авт.). Подчас опережая федерального законодателя, субъекты Российской Федерации начинают массово принимать законы о государственной службе⁷.

Проблема государственной службы выдвинулась в число приоритетных, требующих незамедлительного решения. Намечалась масштабная реформа. Подтверждением чему является то, что в посланиях Президента РФ Федеральному Собранию 1997, 1998 и 1999 гг. государственной службе неизменно уделялось значительное внимание. Например, в послании 1997 г. «Порядок во власти – порядок в стране» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации) ⁸впервые говорилось о целесообразности кодифицировать все акты, регулирующие вопросы государственной службы, и в перспективе принять кодекс государственной службы. Тем не менее интерес к кодификации законодательства о государственной службе сохранялся в президентских посланиях 1998 и 1999 гг. Правда, в послании 1999 г. «Россия на рубеже эпох» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации) ⁹шла речь уже только о кодексе государственной гражданской службы. Будущий федеральный закон, отмечал И. А. Базилевский, призван осуществлять прямое законодательное регулирование государственной гражданской службы. Он впервые комплексно регулирует вопросы, связанные с организацией и управлением федеральной государственной гражданской службой и гражданской службой субъектов Российской Федерации, а также правовым положением федеральных гражданских служащих и гражданских служащих субъектов Российской Федерации¹⁰. Сразу скажем, что надеждам, возлагаемым на кодекс, не суждено было сбыться. В конечном счете от идеи кодификации законодательства пусть хотя бы об одном из видов государственной службы отказались. Тем не менее бурное развитие законодательства привлекло внимание ученых-юристов, научные исследования в области государственной службы заметно активизировались.

Концепция т. н. служебного права, предложенная в середине 1990-х годов Ю. Н. Стариловым, хорошо известна и детально воспроизводить ее, думается, нет необходимости. Все же напомним, что после долгих лет забвения ее успешно вернул в научный оборот именно Ю. Н. Старилов. С его легкой руки идея так называемого «служебного права» обрела вторую жизнь уже в постсоветской России. При этом следует знать и помнить, что авторство идеи т. н. служебного права, как порой ошибочно полагают некоторые авторы, принадлежит не Ю. Н. Старилову. В дореволюционной России право государственной службы (служебное право) упоминалось, к примеру, в работах государствоведа Ф. Ф. Кокошкина ¹¹ и полицеиста И. Т. Тарасова¹². Так, последний, говоря о праве государственной службы (Staatsdienstrecht), отмечал, что Лоренц Штейн совершенно основательно указывает на сравнительно весьма слабое развитие этого права не только в законодательстве, но и в теории, при весьма частом ошибочном отождествлении государственной службы со службой по договору¹³. Служебное право – конструкция теоретическая. Если упрощенно, то первоначально Ю. Н. Старилов отстаивал точку зрения о том, что служебное право – это отрасль российского права. Масштабность и комплексность общественных отношений, регулируемых нормами служебного права, отмечал ученый, позволяют говорить о том, что оно претендует на звание самостоятельной отрасли права, находящейся в системе административно-правового регулирования. В будущем, делает далеко идущий прогноз Ю. Н. Старилов, служебное право станет, очевидно, частью Особенного административного права¹⁴. Сразу скажем, что прогноз этот не сбылся. Государственная служба продолжает изучаться и преподаваться в качестве учебной дисциплины (специального учебного курса «Государственная служба») в рамках общей части административного права. Остается также не вполне понятно, если служебное право – самостоятельная отрасль права, то каким образом оно может находиться в системе административно-правового регулирования? Наконец, Ю. Н. Старилов заключает: «Право государственной службы (служебное право) представляет собой молодую отрасль российского права, обоснованно претендующую на выделение из системы административного права Российской Федерации»¹⁵. Получается как-то противоречиво. С одной стороны, служебное право находится в системе административно-правового регулирования, а с другой – претендует на выделение из системы административно-правового регулирования. Воззрения Ю. Н. Старилова на служебное право со временем корректируется. Сегодня он стоит на позиции, что служебное право – подотрасль административного права¹⁶. В решающей степени существование служебного права объяснялось наличием значительного по объему и достаточно качественного законодательства о государственной службе, а также развитием доктрины. Основные аргументы против выделения служебного права будь то самостоятельная отрасль права или подотрасль административного права сводились к тому, что, исходя из положений теории государства и права, каждая отрасль права должна иметь свои предмет и метод, а у служебного права их нет, так как соответствующие общественные отношения и метод их регулирования те же, что и у административного права, а именно такой его подотрасли, как управленческое право. Наконец, исходя их опыта ряда зарубежных стран, той же Германии, к которому нередко обращается Ю. Н. Старилов, мало иметь собственно обширное законодательство о государственной службы, чтобы утверждать о существовании в стране служебного права как самостоятельной отрасли или пусть даже подотрасли административного права. Государственная служба страны должна обладать следующими признаками:

1) наличие обширного и детально разработанного законодательства о государственной службе, предпочтительно имеющего высокую степень систематизации;

2) существующий де-юре и достаточно широко используемый де-факто конкурсный порядок замещения должностей государственной службы, включая должности руководящие;

3) стабильное положение государственного служащего, на которое не влияют изменения структуры органов и сопутствующие им организационно-штатные мероприятия; статус государственного служащего трудно получить, для этого требуется пройти сложную, относительно длительную по времени многоступенчатую процедуру отбора; гарантии от увольнения по субъективным причинам, не основанным на противоправном поведении государственного служащего;

4) служебная карьера, т. е. гарантированный должностной рост в зависимости от результатов всесторонней и объективной оценки служебной деятельности и с учетом выслуги лет на государственной службе;

5) наличие корпоративного начала в среде государственных служащих, ощущающих принадлежность к определенному сообществу, которое отстаивает интересы каждого своего члена в случае их нарушения со стороны любых лиц, но прежде всего руководителей всех уровней;

6) престиж государственной службы в обществе, основанный на сравнительно высоком уровне оплаты, стабильном положении и широком спектре государственных гарантий, который предполагает желание и (что особенно важно) реальную возможность для наиболее способных и профессионально подготовленных граждан поступить на государственную службу;

7) наличие государственного органа (системы органов) по делам государственной службы осуществляющего (осуществляющих) контрольно-надзорные, а также юрисдикционные полномочия на государственной службе¹⁷;

8) особый судебный порядок рассмотрения споров, вытекающих из государственно-служебных отношений, в частности споров о служебной карьере, которые являются самостоятельным видом административных дел¹⁸.

Анализ действующего законодательства и практики его применения позволяет однозначно утверждать, что государственная служба Российской Федерации таких признаков не имеет и отдаленно. Тем более не было их в середине 1990-х годов, когда соответствующее законодательство еще только начинало формироваться и перспективы его развития были не ясны.

Следует сказать, что идея т. н. служебного права получила определенную поддержку и имела ряд немногочисленных последователей, которые, как представляется, не вдаваясь в тонкости теории, воспринили ее буквально «на ура» и так или иначе пытались развивать в своих публикациях, посвященных государственной службе¹⁹.

Изначально концепцию т. н. служебного права однозначно поддержали, пожалуй, только Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявский, издавшие вслед за Ю. Н. Стариловым учебник для юридических вузов «Служебное право»²⁰. Причем поддержали столь усердно и так своеобразно, что фактически переписали и выдали за свои многие положения работ Ю. Н. Старилова, посвященных служебному праву. На это обратил внимание и сам Ю. Н. Старилов, который назвал не иначе, как «весьма удручающим фактором «методику» цитирования» указанных авторов. Можно без труда увидеть, с горечью сетует Ю. Н. Старилов, что «цитирование» превращается на многих страницах издания в сплошной плагиат²¹. Таким образом, позиция Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявского относительно служебного права на поверку оказывается взглядами все того же Ю. Н. Старилова! Вместе с тем Б. Н. Габричидзе допускал, что при обсуждении вопросов служебного права мнения будут различными. Кто-то вообще выступит против термина «служебное право» и предложит ограничиться традиционным понятием «государственная служба». Другие, признавая важность спора, будут считать, что служебное право является подотраслью административного права. Третьи исследователи отнесут государственною службу к комплексным отраслям. Будут и мнения, согласно которым право государственной службы возможно признать самостоятельной отраслью права²². В конечном счете так и произошло.

По прошествии трех лет после издания первой статьи, полностью посвященной т. н. служебному праву, в 2016 г. публикуется моя статья «Служебное право: итоги дискуссии»²³, в которой дается оценка результатам дискуссии. В частности, констатировалось, что проблема т. н. служебного права не привлекла внимания широкого круга ученых-административистов. Свое компетентное мнение тогда высказали только Л. В. Акопов²⁴, Ю. Н. Старилов ²⁵ и С. Е. Чаннов²⁶. В дальнейшем в дискуссии целенаправленно продолжили участвовать только Ю. Н. Старилов и отчасти С. Е. Чаннов.

После публикации моих статей в 2013 и 2016 гг., я не планировал возвращаться к проблеме т. н. служебного права, поскольку для этого не было ни правовых, ни каких-либо иных оснований. Российская государственная служба принципиально не изменилась для того, чтобы появились малейшая возможность говорить о существовании в современной России т. н. служебного права. Сколько-нибудь существенно и принципиально, еще раз это специально подчеркнем, законодательство не менялось, какие-либо важные политические решения, влияющие на сложившуюся ранее систему государственной службы, не принимались. Поводом вернуться к обсуждению проблемы т. н. служебного права стала научная позиция Ю. Н. Старилова, который уже после 2016 г. упорно продолжает обращаться к данному вопросу, что убедительно свидетельствует о заинтересованности ученого продолжать дискуссию, его стремлении последовательно отстаивать свою научную позицию²⁷, прямо скажем, весьма спорную в плане ее теоретической состоятельности.

Развитие доктрины. В пользу состоятельности той или иной концепции служит то, какой отклик она получает и как развивается в доктрине. Возвращение в научный оборот и дальнейшее развитие концепции т. н. служебного права при всей ее спорности и неоднозначности – заметный вклад Ю. Н. Старилова в доктрину административного права, которая является важным элементом предмета науки административного права. Поскольку концепция т. н. служебного права есть положение доктринальное (лат. doctrina – учение, научная или философская теория), то, очевидно, для ее разработки нужны и исключительно важные теоретические исследования, проводимые в этой области административистами, а также представителями других отраслевых юридических наук. Наука государственного (публичного) управления и государственной публичной службы, пишет Ю. Н. Старилов, ежегодно прирастала в течение последних 20 лет значительным числом научных трудов, подготовленных как учеными-теоретиками, так и специалистами-практиками²⁸. Далее он приводит список из 18 фамилий тех авторов, которые в последние два десятилетия защитили кандидатские и докторские диссертации, посвященные административно-правовым проблемам государственной службы. После чего заключает: «Высокий научный уровень проводимых указанными авторами исследований в области государственной службы, несомненно, позволяет сделать вывод о влиянии этих работ на формирование общей правовой картины относительно законченной сформированности в России служебного права»²⁹. Такой вывод вызывает недоумение, поскольку Ю. Н. Старилов известен тем, что основательно изучает и хорошо знает специальную литературу по любой теме, попадающей в круг его обширных научных интересов, будь то государственная служба, административное судопроизводство или административный процесс. Работы большинства из перечисленных 18 фамилий достаточно хорошо известны автору настоящей статьи, а к некоторым из докторских диссертаций в том или ином качестве имел самое непосредственное отношение, а потому изучал их весьма основательно, что позволяет судить о том, такой ли уж «высокий научный уровень исследований» демонстрируют их авторы. Речь идет о докторских диссертациях Н. М. Антошиной³⁰, Д. С. Измайлова ³¹ и Д. Б. Миннегуловой³². По первой давался отзыв на автореферат. Работа была действительно очень серьезная, что неудивительно, поскольку диссертант занимал ответственную должность в аппарате полномочного представителя Президента РФ в Приволжском федеральном округе и был хорошо знаком не только с теорией, но и с практикой государственной гражданской службы. Докторская диссертация Н. М. Антошиной, по моему глубокому убеждению, действительно вносила весомую лепту в доктрину отечественной государственной службы. По докторской диссертации Д. С. Измайлова я выступал одним из официальных оппонентов. Ее научный уровень можно охарактеризовать одним словом: скромно. Поэтому говорить о ее вкладе в доктрину государственной службы едва ли приходится. Наконец, по докторской диссертации Д. Б. Миннегуловой автор настоящей статьи по личной инициативе выступал в качестве неофициального оппонента, поэтому изучил работу досконально. Защита прошла успешно. Однако, по моему мнению, докторская представляется крайне слабой, а ее теоретическая состоятельность вызывает большие сомнения. Кстати, эта работа единственная из трех вышеназванных, в которой был параграф, специально посвященный служебному праву, – «Определяющая роль служебного права в регулировании административно-правового статуса государственных служащих». Правда, ничего нового в нем обнаружить не удалось. Д.Б. Миннегулова лишь воспроизвела положения о служебном праве, ранее высказанные Ю. Н. Стариловым. Совершенно очевидно, что говорить о «высоком научном уровне» подобных работ решительно не допустимо. И здесь хотелось бы процитировать Ю. Н. Старилова: «Диссертационные исследования (тем более докторские. – Авт.) должны “наращивать” уже достигнутый уровень научных представлений о государственной службе, способствовать развитию теории и улучшению практики государственно-служебного строительства, создавать основу для конструктивной критики тех или иных идей»³³. Сказано глубоко верно. Тогда возникает резонный вопрос: как диссертации Д. Б. Миннегуловой и того же Д. С. Измайлова оказались в числе работ в области государственной службы «высокого научного уровня», да еще и «повлиявших на формирование общей правовой картины относительно законченной сформированности в России служебного права»? Видимо, таково и само «служебное право»! Очевидно, что незначительное количество диссертаций, посвященных государственной службе, даже диссертаций докторских, а исключительно их качество, убедительность научной аргументации содержащихся в них выводов, – единственное основание в пользу или, напротив, не в пользу концепции т. н. служебного права. Только за счет качественных работ происходит формирование доктрины административного права и обогащение науки административного права в целом. Творцов доктрины всегда немного. Это наиболее авторитетные административисты, работы которых отличаются глубиной мысли и убедительностью аргументации. В их узкий круг, безусловно, входит проф. Ю. Н. Старилов. Однако включать в число не то что творцов, но даже тех, кто внес в доктрину хотя бы минимальный вклад, всех чьими трудами в течение последних 20 лет «ежегодно прирастала наука государственного (публичного) управления и государственной публичной службы» и таким образом подтверждать законченность сформированности в России служебного права, вряд ли правильно. Большое количество работ – не слишком убедительный аргумент. Их научный уровень, как показано на приведенных выше примерах, очень и очень разный.

Следует отметить, что по прошествии немалого числа лет у некоторых давних адептов т. н. служебного права возникли сомнения относительно реальности его существования. В доктрине (преимущественно административного права) широкое распространение получила идея формирования служебного права как подотрасли административного права, регулирующего государственно-служебные отношения, констатируют М. Б. Добробаба, М. В. Пресняков, С. Е. Чаннов. С принятием в ходе административной реформы Закона о системе государственной службе, а также законов об «отдельных видах» государственной службы (по сути, о правоохранительной службе) была предпринята практическая попытка сформировать служебное право³⁴. Прежде всего следует сказать, что М.Б. Добробаба, М. В. Пресняков, С. Е. Чаннов выдают желаемое за действительное. Никакого «широкого распространения» идея формирования служебного права, вопреки утверждению указанных авторов, не получила. Более того, эта идея изначально оценивалась критически многими авторитетными административистами, которые решительно отвергли возможность и необходимость выделения «служебного права», будь то в виде подотрасли административного права и тем более самостоятельной отрасли российского права. Ю. Н. Старилов в 2004 г. писал: «Появляющиеся время от времени в научной литературе рассуждения об отсутствии смысла в формировании публичного служебного права не базируются на весомых аргументах и должном доктринальном обосновании. Развитие законодательства о государственной и муниципальной службе осуществляется быстро, что позволяет создать основу для дальнейшего развития и самого служебного права»³⁵. Правда, чьи именно эти «рассуждения», он почему-то предпочел умолчать. Восполним этот пробел, тем более что рассуждали по этому поводу весьма авторитетные административисты. Достаточно назвать таких авторов, как Ю. Е. Аврутин, А. П. Коренев, Ю. А. Тихомиров. Они прямо высказались о том, что попытка выделить служебное право не имеет под собой объективных оснований. К примеру, Ю. Е. Аврутин и его соавторы, не разделяя идею о необходимости умножения отраслей российского права, которая, по их мнению, как правило, сопровождается искусственным конструированием их предмета и метода, в качестве примера такого умножения приводили работы Ю. Н. Старилова, обосновывающего необходимость формирования самостоятельной отрасли права – служебного права³⁶. В свою очередь, А. П. Коренев, анализируя соотношение административно-правовых институтов и отрасли административного права, задавался вопросом: «Следует ли выделять в качестве самостоятельных основные институты отрасли и на их базе создавать, как предлагают некоторые авторы, самостоятельные отрасли, т. е. произвести “отпочкование” основных институтов от отрасли административного права, объявив их самостоятельными отраслями российского права?»³⁷. Далее ученый пояснял, что в диссертационных исследованиях и работах последних лет иногда обосновывается необходимость выделения из административного права новых отраслей, в частности служебного права. На поставленный им же вопрос А. П. Коренев дал однозначный ответ: «Представляется, что для этого (т. е. для выделения служебного права. – Авт.) нет объективных оснований. Все перечисленные отрасли имеют общий предмет правового регулирования – управленческие отношения – и являются составными частями (институтами) единой суперотрасли административного права»³⁸. Наконец, Ю. А. Тихомиров отмечал, что предложение выделить служебное право явно преждевременно, ибо развитие государственной службы как комплексного института административного и трудового права еще не достигло степени зрелости. Его органическая связь с «материнскими отраслями» не дает пока надежд на выделение тем более в отрасль права³⁹. Конечно, противники служебного права того периода ограничивались, по сути, лишь отдельными высказываниями о преждевременности или сомнительной теоретической состоятельности концепции служебного права и всестороннего анализа с обстоятельной аргументацией этих высказываний и, здесь Ю. Н. Старилов вполне прав, действительно не давали. Конечно, Ю. Е. Аврутин, А.П. Коренев, Ю. А. Тихомиров рассуждали о служебном праве на рубеже 1990-х и 2000-х годов, когда вектор развития государственной службы был не вполне понятен, а законодательство о ней только начинало формироваться и его расцвет в результате мероприятий по системному реформированию государственной службы был еще впереди. Тогда, напомним, Ю. Н. Старилов отстаивал положение о том, что служебное право является не иначе, как самостоятельной отраслью российского права. Такое понимание служебного права не без основания могло показаться слишком смелым, если не сказать больше, радикальным.

Многие авторитетные ученые, те же К. С. Бельский, Ю. М. Козлов или В. М. Манохин, не поддержали т. н. служебное право, что называется, по умолчанию, т. е. хотя против его идеи прямо и не высказались, но в своих работах, затрагивая вопросы государственной службы, продолжали придерживаться ее традиционного понимания, а именно как института административного права. Например, В. М. Манохин, кстати, один из официальных оппонентов Ю. Н. Старилова по докторской диссертации и рецензент по его монографии «Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование» (1996 г.), очевидно, хорошо знакомый с идеями диссертанта о служебном праве, ни единым словом не обмолвился о них в своей крупной монографии «Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование»⁴⁰, изданной в 1997 г. В свое время Ю. Н. Старилов даже специально подчеркнул, что в числе исследований теоретических проблем государственной службы именно эта книга «привлекает особое внимание»⁴¹. Однако в ней не нашлось места, повторимся, даже для простого упоминания служебного права в качестве возможной теоретической конструкции, положения доктрины. Хотелось бы отметить, что в январе 2024 г. автору представилась возможность в ходе личной беседы со своим учителем проф. К. С. Бельским все же узнать, что называется из первых уст, мнение ученого относительно т. н. служебного права. К. С. Бельский высказался однозначно против выделения в каком бы то ни было виде т. н. служебного права и тем самым окончательно развеял любые возможные сомнения относительно его позиции по этому вопросу. Конечно, нельзя исключать и того, что ученые, которые не поддержали идею т. н. служебного права по умолчанию, все же так или иначе ее принимали, тот же В. М. Манохин, если соглашались выступать в качестве официального оппонента и рецензента по соответствующим работам Ю. Н. Старилова. Вспоминая древних: “Que tacet – consentire videtur”⁴².

Ю. Н. Старилов вполне прав, когда говорит, что дискуссия предполагает анализ не только одного из сторонников той или иной идеи. Тогда как статья «Служебное право», сетует ученый, принципиально посвящена изучению трудов лишь одного из участников дискуссии?! Однако более впечатляющие выводы основываются на анализе мнений представителей различных научных школ. И здесь хотелось бы напомнить Ю. Н. Старилову, что автор настоящей статьи в своих работах, посвященных т. н. служебному праву, всякий раз призывал коллег-административистов принять участие в дискуссии⁴³. Однако приходится констатировать, что особого энтузиазма эти призывы не вызвали и понимания не встретили. Кроме Ю. Н. Старилова, пожалуй, только представители саратовской научной школы С. Е. Чаннов и его коллега М. В. Пресняков приняли в дискуссии достаточно активное участие⁴⁴. Правда, некоторые авторы, как уже отмечалось выше, восприняли т. н. служебное право как данность и, не вдаваясь в подробности, стали просто использовать данный достаточно удобный термин в своих работах. Как представляется, причин тому, как минимум, две. Основная состоит в том, что проблема государственной службы после всплеска интереса к ней во второй половине 1990-х и до середины 2010-х годов постепенно отошла на второй план и особого интереса, по наблюдениям автора настоящей статьи, к ней уже не проявляется. Кстати, на данное обстоятельство еще в 2017 г. обратил внимание и С. Е. Чаннов. Он констатировал, что в последнее время идея формирования служебного права постепенно отходит на второй план как в российском законодательстве, так и в правовой науке⁴⁵. Действительно, весьма объемное законодательство о государственной службе и ее видах к тому времени вполне сформировалось и, констатировали Ю. Е. Аврутин и В. М. Манохин, стабилизировалось⁴⁶, а если и корректировалось, то лишь точечно, масштабных и, специально это подчеркнем, принципиальных изменений в нем не происходило. Пожалуй, последним масштабным и значимым законодательным актом стал Федеральный закон от 19 июля 2018 г. № 197-ФЗ «О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об органах и учреждениях, исполняющих наказания в виде лишения свободы”»⁴⁷, объективная необходимость принятия которого, справедливо отмечает А. М. Бобров, назрела еще два десятилетия назад⁴⁸, но в силу ряда обстоятельств процесс этот затянулся на 20 лет, т. е. задел для принятия указанного федерального закона был сделан еще на рубеже 1990-х и 2000-х годов. В настоящее время законодательство о государственной службе стало еще полнее. Вторая причина, думается, кроется в том, что идею служебного права активно отстаивает именно проф. Ю. Н. Старилов, который хорошо известен не только в нашей стране, но и за ее пределами, пользуется заслуженным авторитетом и уважением среди административистов. Уместно предположить, что вступать с ним в дискуссию многие просто не решаются, даже если кто-то и не разделяет его взгляды на служебное право. И здесь можно вспомнить великого физика Альберта Эйнштейна, который как-то сказал: «Бездумное уважение к авторитетам – главный враг истины»⁴⁹. Однако вдумчивое и даже критическое отношение к мнению авторитетов, как представляется, не только вполне допустимо, но и весьма продуктивно, тем более. если речь идет о сфере науки. Вот почему дискуссия о т. н. служебном праве фактически свелась, увы, к полемике в формате диалога между Ю. Н. Стариловым и автором настоящей статьи.

Опора на теорию. Очевидно, что, выдвигая ту или иную идею, тем более создавая новую теоретическую правовую конструкцию, например, о формировании новой отрасли права или подотрасли права, всякий автор не может не опираться на достижения теории государства и права. Не случайно во введении к учебнику «Служебное право» Ю. Н. Старилов говорит, что комплексный характер института государственной службы, цитируем, «предопределил обращение автора к литературе по общей теории государства и права»⁵⁰. В списке использованной литературы (приложение 3 учебника) действительно указаны труды таких известных теоретиков, как М. И. Байтин, А. В. Малько, Н. И. Матузов. Вот только их работы не были специально посвящены системе права, ее элементам, той же проблеме отраслеобразования. Поэтому применительно к т. н. служебному праву надлежащая теоретическая база, опираясь на которую можно было делать вывод о том, что служебное право является отраслью российского права или же подотраслью административного права, подведена не была. Поэтому вызывает недоумение утверждение Ю. Н. Старилова о том, что трудно представить, что при построении концепции служебного права не брались во внимание все традиционные научные представления о предмете и методе правового регулирования, структуре системы отраслей права, сочетании отрасли и подотрасли и многие-многие иные разграничительные правовые характеристики⁵¹. Однако так ли это? Чтобы ответить на данный вопрос обратимся к трудам ученого. В его монографии «Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование» есть параграфы «6.3. Служебное право как отрасль российского права» и «6.5. Предмет и методы служебного права». Автора настоящей статьи немало удивило, что, обосновывая совсем не очевидное существование т. н. служебного права, Ю. Н. Старилов практически игнорирует теоретиков права. Лишь однажды, говоря о методах служебного права, он ссылается на единственную и далеко не самую значимую работу С. С. Алексеева «Государство и право: начальный курс»⁵². Вот и вся теория. Аналогичное положение сохранилось и в учебнике «Служебное право». В книге также есть параграфы «3. Служебное право как отрасль российского права» и «5. Предмет и методы служебного права», которые включены в гл. I. «Служебное право как отрасль права и как учебный курс». И опять же единственная ссылка на все ту же работу С. С. Алексеева, а текстуально в монографии и в учебнике соответствующие параграфы практически идентичны по содержанию. Огромный пласт литературы по теории права, посвященный системе права и отраслеобназованию оказался не задействован. В результате осталось неясно, как и почему традиционный административно-правовой институт государственной службы с легкой руки Ю. Н. Старилова превратился первоначально в самостоятельную отрасль российского права, а затем трансформировался уже в подотрасль административного права.

Возможно, Ю. Н. Старилов, подобно некоторым выдающимся математикам (таким, например, как акад. М. В. Келдыш, который проводил сложнейшие расчеты и вычисления просто в уме), все теоретические обоснования концепции служебного права сделал таким же образом, т. е. в уме, а аудиторию ознакомил лишь с конечными результатами своих умозаключений. Их плодом и стало обоснование концепции т. н. служебного права. Вот только юриспруденция не математика, где те или иные расчеты либо однозначно точны, либо нет. Поэтому нужны убедительные аргументы, подтверждающие обоснованность этих умозаключений. По сути, единственным аргументом Ю. Н. Старилова в пользу выделения служебного права первоначально как самостоятельной отрасли, а позднее уже как подотрасли административного права стало наличие значительного по объему законодательства о государственной службе. Таким образом, ставился знак равенства между законодательством о государственной службе и служебным правом. Такой подход представляется чрезвычайно упрощенным, свидетельствующим о достаточно поверхностном понимании таких элементов системы права как отрасль права или его подотрасль. Начинать, думается, нужно именно с этих фундаментальных теоретических положений. По мнению автора настоящей статьи, под т. н. служебное право изначально не был подведен необходимый прочный теоретический фундамент, который обосновывал бы эту теоретическую конструкцию в качестве либо самостоятельной отрасли российского права, либо подотрасли административного права. Таким образом, государственная служба была и продолжает оставаться важнейшим, причем весьма крупным институтом административного права, входящим в управленческое право как подотрасль административного права.

Общий вывод. В Российской Федерации не было и нет т. н. служебного права ни как отрасли права, ни как подотрасли административного права. Сформировавшаяся в ходе системного реформирования система государственной службы не обладает теми признаками, наличие которых позволяет говорить о существовании в стране в том или ином виде служебного права. Государственная служба была и поныне остается одним из фундаментальных институтов административного права, который входит в такую его подотрасль, как управленческое право.

Немногочисленные активные участники дискуссии о т. н. служебном праве, тот же Ю. Н. Старилов, знакомые с научной позицией автора настоящей статьи, могут упрекнуть его в том, что ничего принципиально нового в ней нет, а лишь повторяется хорошо известная точка зрения, высказанная в работах прошлых лет. С этим спорить трудно. Вместе с тем сторонники выделения т. н. служебного права, тот же Ю. Н. Старилов, в работах последних лет каких-либо новых аргументов в пользу своей правоты также не приводят. И это неудивительно. Правовых оснований для этого просто нет. Цель статьи видится в том, чтобы вернуть внимание научного сообщества к проблеме т. н. служебного права и тем самым продолжить соответствующую научную дискуссию в условиях новых конституционных реалий. Потребность в этом есть, в чем автор имел возможность убедиться лично. 22 декабря 2023 г. на юридическом факультете Воронежского государственного университета состоялась научно-практическая конференция, посвященная 30-летию создания российского законодательства о государственной службе и 20-летию Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации». Автор настоящей статьи не преминул воспользоваться возможностью очно выступить на данном мероприятии с докладом «Так называемое “служебное право”: продолжение научной дискуссии»⁵³. Судя по реакции аудитории, доклад вызвал значительный интерес.

Пользуясь случаем, хотел бы поблагодарить Ю. Н. Старилова за то, что во многом с его подачи удалось четче сформулировать название данной статьи, в точности которого, исходя из ее содержания, теперь, думается, каких-либо сомнений возникать не должно. Автор некоторое время размышлял: продолжить ли традицию публикаций, посвященных т. н. служебному праву, на страницах авторитетнейшего академического научного журнала «Государство и право» или изменить ей и опубликовать статью в журнале «Административное право и процесс», т. е. в издании, безусловно, уважаемом, но все же узкопрофильном и куда менее известном и авторитетном? В целях привлечения внимания широкой целевой аудитории административистов к проблеме и вовлечения их в новейшую дискуссию о т. н. служебном праве предпочтение было отдано журналу «Административное право и процесс». Однако возникли неожиданные трудности, причина которых, как оказалось, имела отдаленное отношение к науке.

¹ Гришковец А. А. К вопросу о служебном праве // Государство и право. 2013. № 4. С. 5–12.

² См.: Старилов Ю. Н. Государственная служба (теоретико-правовое исследование): дис. … д-ра юрид. наук. Воронеж, 1996.

³ См.: Старилов Ю. Н. Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование. Воронеж, 1996.

⁴ Старилов Ю. Н. Служебное право: учеб. М., 1996.

⁵ См.: САПП РФ. 1993. № 52, ст. 5073.

⁶ См.: СЗ РФ. 1995. № 31, ст. 2990

⁷ См., напр.: Закон Республики Саха (Якутия) от 26.03.1993 № 1417-XII «О государственной службе Республики Саха (Якутия)» // Якутские ведомости. 1993. 20 апр.; Закон Республики Татарстан от 08.02.1994 № 2101-XII «О государственной службе» // Ведомости Верховного совета Татарстана. 1994. № 3–4, ст. 30; Областной закон от 18.10.1995 № 26-ОЗ «О государственной службе Свердловской области» // Ведомости Свердловской областной Думы. 1995. № 10.

⁸ См.: URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/36355 (дата обращения: 01.09.2023).

⁹ См.: URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/22400/page/6 (дата обращения: 21.09.2023).

¹⁰ См.: Базилевский И. А. Каким быть кодексу государственной гражданской службы? // Бюллетень МЮ РФ. 1998. № 11. С. 78.

¹¹ См.: Кокошкин Ф. Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004. С. 137, 138.

¹² См.: Тарасов И. Т. Учебник науки полицейского права. М., 1891. Вып. 1. С. 341.

¹³ См.: там же.

¹⁴ См.: Старилов Ю. Н. Служебное право: учеб. С. 5.

¹⁵ Там же. С 33.

¹⁶ См.: Старилов Ю. Н. Государственная служба и служебное право: учеб. пособие. М., 2015. С. 207–215.

¹⁷ См.: Гришковец А. А. Указ. соч. С. 12.

¹⁸ См.: Гришковец А. А. Служебное право: итоги дискуссии // Государство и право. 2016. № 12. С. 53.

¹⁹ См., напр.: Габричидзе Б. Н., Чернявский А. Г. Служебное право: учеб. для юрид. вузов. М., 2003; Догадайло Ю. Р. Служебное право: учеб. практикум, нормативные правовые акты, образцы документов. Ростов н/Д., 1998.

²⁰ Габричидзе Б. Н., Чернявский А. Г. Указ. Соч.

²¹ См.: Старилов Ю. Н. Административное право – на уровень правового государства. Воронеж, 2003. С. 21.

²² См.: Габричидзе Б. Н., Чернявский А. Г. Административное право России: учеб. для вузов. М., 2001. С. 214.

²³ Гришковец А. А. Служебное право: итоги дискуссии. С. 41–53.

²⁴ См.: Акопов Л. В. Проблемы становления российского служебного права (по поводу статьи А.А. Гришковца) // Государство и право. 2013. № 11. С. 5–9.

²⁵ См.: Старилов Ю. Н. Служебное право: уже реальность или пока научная гипотеза? // Правовая наука и реформа юрид. образования. 2013. № 3. С. 99–116.

²⁶ См.: Чаннов С. Е. Вновь к вопросу о служебном праве // Государство и право. 2015. № 3. С. 5–11.

²⁷ См., напр.: Старилов Ю. Н. Действительно ли наступила эпоха ренессанса государственного управления в России? К юбилею профессора Льва Леонидовича Попова // Административное право и процесс. 2020. № 7. С. 33, 34; Его же. Служебное право в России: многозначащие новеллы законодательства о государственной службе // Вестник ВГУ. Сер.: Право. 2022. № 4. С. 366–391.

²⁸ См.: Формирование и развитие отраслей права в исторической и современной правовой реальности России: в 12 т. Т. VIII. Административное право в системе современного российского права / под ред. Р. Л. Хачатурова, А. П. Шергина. М., 2022. С. 104.

²⁹ Там же.

³⁰ См.: Антошина Н. М. Административно-правовые основы формирования кадрового состава государственной гражданской службы Российской Федерации: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011.

³¹ См.: Измайлов Д. С. Режимы государственной службы в Российской Федерации и их роль в реализации правоохранительной функции: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2006.

³² См.: Миннегулова Д. Б. Административно-правовой статус государственных гражданских служащих и проблемы его реализации: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2013.

³³ Старилов Ю. Н. Административное право – на уровень правового государства. С. 13.

³⁴ См.: Добробаба М. Б., Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Дисциплинарная ответственность: правовые механизмы обеспечения эффективности в системе государственной службы. М., 2023. С. 21.

³⁵ Старилов Ю. Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? // Журнал росс. права. 2004. № 9. С. 13.

³⁶ См.: Аврутин Ю. Е., Кикоть В. Я., Сыдорук И. И. Правопорядок (организационно-правовое обеспечение в Российской Федерации). Теоретическое административно-правовое исследование. М., 2003. С. 10.

³⁷ См.: Коренев А. П. О соотношении административно-правовых институтов и отрасли административного права // Институты административного права: сб. ст. / отв. ред. И. Л. Бачило, Н.Ю. Хаманева. М., 1999. С. 41, 42.

³⁸ Там же. С. 42.

³⁹ См.: Тихомиров Ю. А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 308, 309.

⁴⁰ Манохин В. М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997.

⁴¹ Старилов Ю. Н. Административное право – на уровень правового государства. С. 13.

⁴² Молчание – знак согласия (см.: Словарь латинских крылатых слов / под ред. Я. М. Боровского. 3-е изд., стер. М., 1988. С. 925).

⁴³ См.: Гришковец А. А. К вопросу о служебном праве. С. 12; Его же. Служебное право: все еще научная гипотеза // Административное и муниципальное право. 2015. С. 994–1014; Его же. Служебное право: итоги дискуссии. С. 53.

⁴⁴ См.: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Служебное право Российской Федерации: учеб. пособие. М., 2011; Чаннов С. Е. Указ. соч. С. 5–11; Его же. Системное построение законодательства о противодействии коррупции в контексте формирования служебного права // Государство и право. 2017. С. 45–52.

⁴⁵ См.: Чаннов С. Е. Системное построение законодательства о противодействии коррупции в контексте формирования служебного права. С. 49.

⁴⁶ См.: Аврутин Ю. Е., Манохин В. М. Рец. на учебное пособие Ю. Н. Старилова «Государственная служба и служебное право». М.: Норма: ИНФРА-М, 2015 // Административное право и процесс. 2015. № 4. С. 87.

⁴⁷ См.: СЗ РФ. 2018. № 30, ст. 4532.

⁴⁸ См.: Бобров А. М. Комментарий к Федеральному закону от 19 июля 2018 года № 197-ФЗ «О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Россиской Федерации “Об органах и учреждениях, исполняющих наказания в виде лишения свободы”» (постатейный). Пермь, 2019. С. 9.

⁴⁹ The private lives of Albert Einstein by Roge Highfield and Paul Canter (1993). P. 79.

⁵⁰ Старилов Ю. Н. Служебное право: учеб. С. XIII

⁵¹ См.: Старилов Ю. Н. Государственная служба в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование. С. 352–356.

⁵² Там же. С. 369.

⁵³ URL: http://igpran.ru/about/subjects/snews/10191/ (дата обращения: 02.01.2024).