Legal Protection of Computer Programs in Business Activities Through Patenting

全文:

Программы для электронных вычислительных машин (далее – программы для ЭВМ) являются важным компонентом цифровизации, реализуемой в последние годы в Российской Федерации. Разработчики программного обеспечения во всем мире стремятся применить для создаваемых ими результатов интеллектуальной деятельности наибольшее количество правовых режимов с целью эффективной защиты интеллектуальных прав на их разработки. Далее будут приведены результаты анализа российского и зарубежного законодательства в сфере интеллектуальной собственности, а также правоприменительной практики, касающейся охраны программ для ЭВМ в качестве объекта авторского права и патентного права.

Возможность патентной охраны программ для ЭВМ

В настоящее время принято выделять несколько режимов правовой охраны программ для ЭВМ. Одним из наиболее спорных уже долгое время принято считать режим патентной охраны. Первопричиной данной тенденции следует считать законодательное отнесение на международном и национальном уровнях программного обеспечения к объектам авторского права, охраняемого по аналогии с литературным произведением. При авторско-правовом режиме под охрану подпадает форма выражения программы (исходный текст), тогда как наибольшее значение представляет именное ее содержание [1] – функционал программы, ее структура (последовательность элементов и алгоритмов [2, c. 97]) и функциональные технические элементы [1].

Нередки случаи, когда при такой правовой охране разработчики ранее созданного программного обеспечения создают на его основе новую программу, отличную от оригинала программным кодом, но схожую функционалом, что по сути является той же программой.

Указанный пример свидетельствует о том, что охрана объективной формы программы для ЭВМ не способствует монополии разработчика, а, наоборот, побуждает иных лиц создавать идентичные по своим свойствам компьютерные программы [3, c. 295], что является своеобразным стимулом для патентования программного обеспечения.

В этой связи представляет интерес дело Oracle America, Inc. v. Google, Inc.³⁵ В данном деле компания Google при создании программного обеспечения Android задействовала 37 программ, ранее применявшихся в компьютерной программе Java, созданной компанией Oracle. Указанные 37 программ были скопированы в части результата действия их кода и переведены на язык программирования Android, однако их организация совпадала с организацией в Java.

Вместе с тем в рассматриваемом деле суд применил расширительное толкование защиты авторского права, указав на возможность охраны некоторых функциональных элементов. Фактически на уровне федеральных судов в США стала возможной охрана структуры, последовательности и организации программы, а также программного интерфейса посредством авторского права.

Однако данная ситуация является исключением, поскольку в подавляющем большинстве случаев практика идет по пути отсутствия нарушения исключительного права при наличии разных программ, приводящих к одному результату.

Важно отметить, что сама идея патентования программ для ЭВМ находит своих сторонников и в научном сообществе [4; 5; 6]. Ученые указывают на ряд «технологических» признаков, благодаря которым компьютерные программы имеют много общего с объектами промышленной собственности. В первую очередь выделяют технологическую эффективность, присущую изобретениям и программам, созданным для повышения эффективности работы компьютеров [7, с. 28–29]. Во вторую очередь выделяют особенность процесса создания программного обеспечения, более схожего с процессом создания изобретения, чем с процессом создания литературного произведения, что обусловлено лежащими в основе разработки утилитарными соображениями [8]. Так, А. Ю. Чурилов указывает, что компьютерная программа является технологической разработкой, которая не носит творческого характера и выполняет заложенный в нее алгоритм, который, в отличие от литературного произведения, зачастую, приводит к материальному результату [2, с. 96].

А. В. Кашанин называет образовавшуюся практику отнесения результата к поименованному виду охраноспособных произведений «методом попадания в тип», отмечая снижение стандартов правовой охраны объектов авторского права [9]. При этом Р. А. Ахобекова отмечает отсутствие какой-либо проработанной доктрины определения охраноспособного объекта авторского права в программном способе их идентификации [10].

Основываясь на вышеизложенном, представляется обоснованным подход юристов, считающих программу для ЭВМ в первую очередь технологией для функционирования компьютера [11, с. 7] – инструментом решения задачи, что придает обоснованность и естественность патентному способу охраны программного обеспечения.

Вместе с тем в большинстве стран мира законодательство не допускает патентование программ для ЭВМ, обосновывая это тем, что компьютерная программа как таковая не соответствует условиям патентоспособности в качестве изобретения.

Согласно четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации³⁶ (ГК РФ) изобретением является техническое решение, которое может относиться как к продукту или способу, так и к применению продукта или способа по определенному назначению. В этой связи компьютерные программы чаще всего рассматривают в качестве технического решения, относящегося к способу.

Говоря об изобретениях, законодатель выделяет следующие критерии патентоспособности в ст. 1350 ГК РФ и Европейской патентной конвенции³⁷: новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. В Патентном законе США критерии немного иные: новизна, неочевидность и полезность³⁸.

Сам по себе критерий новизны достаточно очевиден, поскольку целесообразно патентовать новую часть программного обеспечения – программный код, создающий новый функционал. Однако с учетом высокой скорости развития информационных технологий соблюдение критерия новизны изобретения, выражающегося в отсутствии объективно существующей и доступной информации о нем, представляется достаточно затруднительным.

Соблюсти критерий изобретательского уровня при регистрации программы для ЭВМ в качестве изобретения также будет достаточно проблематично, поскольку он должен явным образом не следовать из уровня техники согласно ст. 1350 ГК РФ. Сущность данного критерия заключается в том, чтобы решить проблему отграничения нового технического решения, имеющего творческий характер, от прочих решений и при этом выявить своеобразную дистанцию между изобретательским предложением и существующим на данный момент времени уровнем техники [12, с. 37–45].

Представляется, что применительно к компьютерным программам соблюдение данного критерия является затруднительным из-за того, что для создания компьютерных программ используются общепризнанные стандарты разработки программного обеспечения [13] и общеизвестные языки программирования. То есть для специалистов в сфере программирования компьютерная программа будет являться очевидной с точки зрения изобретательского уровня программного кода [14].

Ярким примером является зарегистрированная в 1999 г. в США заявка на патент компании Amazon, представляющая собой способ приобретения товаров в онлайн-магазине посредством программы одним щелчком мыши (Oneclick). Сам способ уменьшения количества действий для покупки был признан не отвечающим уровню изобретательности для получения патента, а потому заявка была отклонена³⁹.

Достаточно неоднозначной является ситуация с критерием промышленной применимости, подразумевающим возможность патентуемого объекта быть использованным в социальной и экономической сферах. Изобретение должно приводить к какому-нибудь материально-техническому результату, являясь техническим решением, относящимся к продукту или способу.

Одни ученые считают, что программа для ЭВМ отвечает критерию промышленной применимости в условиях массового применения программного обеспечения во всех сферах общества [15]. Другие, ставя во главу угла материально-технический результат, говорят об отсутствии критерия промышленной применимости у компьютерных программ, поскольку они, в большинстве своем, используются для получения этого результата в составе технических устройств [14, с. 38].

Вместе с тем на международном уровне не сложилось единого подхода к патентованию программ для ЭВМ. Чаще всего выделяют три группы государств с разным законодательным регулированием данного вопроса⁴⁰.

В первой группе стран программы для ЭВМ не являются объектами патентования как таковые. Патентная правовая охрана распространяется на них только как на составной элемент изобретения (software-related inventions). К числу стран данной группы относится большинство стран Европы, включая Францию, Великобританию и Германию.

Во второй группе стран отсутствует конкретика относительно возможности патентования компьютерной программы. Это привело к неоднозначной судебной практике и последующему урегулированию вопроса в подзаконных актах. Среди стран данной группы можно выделить Австралию, Швейцарию, США и др.

Принципиальный интерес в этой связи представляют судебные дела Computer Assocs. Int’l, Inc. v. Altai и Lotus Dev. Corp. v. BorlandInt’l, Inc.⁴¹ В них суды провели разделение между программным кодом, охраняемым авторским правом, и структурными элементами, которые направлены на достижение функционального результата. Последние они отнесли к объектам патентного права. Также в деле Computer Associates International, Inc. v. Altai Inc. был применен тест на схожесть программ, для выявления заимствований, который состоял из трех последовательных шагов: Абстракция – Фильтрация – Сравнение [16].

В третью группу входят страны, в которых прямо разрешена охрана программ для ЭВМ посредством патентования. Ярким представителем данной группы является Япония, признавшая компьютерную программу изобретением, определяемым как «воплощение передовых технических идей, использующее законы природы»⁴². Однако и требования, предъявляемые к программному обеспечению в качестве изобретения, в Японии достаточно высоки, что осложняется особенностью составления формулы и описания компьютерной программы и необходимостью верной классификации такого изобретения и др. [17; 18].

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод об отсутствии единогласия в части возможности патентования программного обеспечения. Однако патентная правовая охрана однозначно возможна, если ее объектом будет не программа для ЭВМ, а изобретение – техническое устройство, которое использует для своей работы компьютерную программу.

Патентование программ для ЭВМ в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки

Основой правового регулирования программ для ЭВМ в Российской Федерации является Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву⁴³. Согласно ст. 4 указанного договора компьютерные программы, как и в большинстве стран мира, охраняются авторским правом, по аналогии с литературными и художественными произведениями по смыслу ст. 2 Бернской конвенции⁴⁴, и не являются патентоспособным объектом.

Об этом нам также говорит Гражданский кодекс Российской Федерации. В п. 5 ст. 1350 ГК РФ указано, что программа для ЭВМ не является изобретением. Раскрывая этот пункт, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении отметил, что в отношении программы для ЭВМ проверка на соответствие условиям патентоспособности не проводится⁴⁵.

Однако в той же статье конкретизируется, что программа для ЭВМ не является изобретением, если заявка на выдачу патента на изобретение касается программы как таковой. Под программой для ЭВМ «как таковой» принято понимать программу – абстрактную идею, которая не связана с производимым при ее работе техническим результатом [19]. Однако данное определение не получило должного закрепления в законодательстве.

Соответственно, взаимосвязь технического устройства и программы, обеспечивающей его функционирование, можно рассматривать в качестве объекта патентования, если, разумеется, он соответствует требованиям охраноспособности изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Важно отметить, что требование о наличии технического решения, предъявляемое к патентоспособному изобретению, также предъявляется и к самой программе для ЭВМ, если мы говорим о ее патентовании. Однако единого подхода в определении наличия технического решения в программе для ЭВМ ни в мировой практике, ни в практике Российской Федерации не сформировалось.

Это во многом обусловлено и тем, что само понятие «техническое решение» в законодательстве не содержится, что ведет к расширительному толкованию и ситуации неопределенности в данном вопросе. Судебная практика и позиции патентных ведомств в мире также неоднозначны в вопросе определения технического характера программы для ЭВМ и исходят из индивидуального анализа патентной формулы каждого конкретного изобретения⁴⁶.

В общих же чертах технический характер программ для ЭВМ характеризуется возможностью решить определенную техническую задачу посредством использования конкретных технических средств.

При получении российского патента программа для ЭВМ чаще всего включается в формулу изобретения [20]. Подобная практика патентования программного обеспечения сложилась благодаря отсутствию в законе прямого запрета на получение патента для алгоритма, реализуемого программой для ЭВМ [21].

Изложение в патентной заявке алгоритма программы для ЭВМ производится в качестве способа, при использовании которого получается соответствующий технический результат. В нашем случае программа для ЭВМ излагается путем пошагового описания процесса работы заложенного в нее алгоритма.

Учитывая природу алгоритма, представляющего последовательность действий для решения определенных задач, патентование изобретения с программной составляющей в качестве способа является наиболее обоснованным и оптимальным.

Примером являются патенты на способы обнаружения вредоносных файлов, именуемые в обиходе антивирусными программами, принадлежащие АО «Лаборатория Касперского». Среди них можно выделить патент № RU 2617631 C2 «Способ обнаружения работы вредоносной программы, запущенной с клиента, на сервере». Также данным правообладателем был зарегистрирован патент № 2535504 «Система и способ лечения содержимого сайта».

Множество патентов, связанных с программным обеспечением, есть и у ООО «Яндекс», что соответствует их деятельности. К примеру, патенты № RU 2580424 С1 «Способ выявления незначащих лексических единиц в тексте сообщения электронной почты», № RU 2681963 С1 «Система и способ для определения наличия парковки» и № 2586249 «Способ обработки поискового запроса и сервер» и др.

В качестве примера также можно выделить патент № 2251737 «Способ автоматического определения языка распознаваемого текста при многоязычном распознавании», принадлежащий Аби Софтвер Лтд.

В случае, когда необходимо получить патент на конкретное техническое устройство, управляемое программой для ЭВМ, патентуется само устройство, а описанный в формуле порядок работы устройства будет отражать заложенное программное обеспечение. Примером являются патенты ООО «Яндекс» № RU 2726842 C1 «Умная колонка с возможностью звукового воспроизведения аудиоконтента и функцией управления воспроизводимым аудиоконтентом» и ООО «Яндекс Беспилотные Технологии» № RU 2742323 C2 «Способ и компьютерное устройство для определения углового смещения радиолокационной системы».

Важно отметить, что патентная охрана программы для ЭВМ также производится путем охраны устройства, функционирующего посредством нее, в качестве полезной модели, о чем свидетельствуют исследования российских патентов, связанных с программным обеспечением.

Анализ российской и зарубежной практики показывает, что отечественные разработчики используют аналогичные с зарубежными практиками способы получения патентной охраны для программных продуктов.

Зарубежный опыт показал, что наиболее распространенным объектом патентования при охране содержания и функциональных элементов программ для ЭВМ является изобретение (в частности, способ). Общим требованием для патентоспособности программного обеспечения также остается техническая составляющая, выражаемая в связи с устройством или же в результате.

В частности, в США компьютерной программе, проходящей процедуру патентования, необходимо соответствовать следующим требованиям: недопущение абстрактности программного алгоритма и взаимосвязь с техническим оборудованием для решения конкретных задач.

Однако в последнее время можно отметить изменение практики патентования программ для ЭВМ в сторону ужесточения. В этой связи определенную наглядность привносят два дела – Bilski v. Kappos 2010 г.⁴⁷ и Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank International 2014 г.⁴⁸

Среди зарубежных патентов программного обеспечения можно выделить следующие: № 9390456 «Summary view of a profile» (Краткий вид профиля пользователя) от GOOGLE INC., № 9389756 «Displaying a selectable item over a blurred user interface» (Способ демонстрации на дисплее выбранного элемента на фоне размытого интерфейса пользователя) от Apple Inc., № 9374428 «Distance-dependent or user-dependent data exchange between wireless communication devices» (Обмен данными между беспроводными устройствами в зависимости от расстояния или пользователей) от Facebook, Inc., № 9384732 «Voice command definitions used in launching application with a command» (Определение голосовых команд, используемых для запуска приложений с помощью команд) от Microsoft Technology Licensing, LLC.

В результате анализа всех преимуществ правовой охраны программ для ЭВМ посредством патентования не возникает вопросов относительно целесообразности именно такого способа защиты. Благодаря патенту охраняется функциональное содержание программы, что, к примеру, обеспечивает защиту от кражи посредством обратной разработки. Патентная охрана программного обеспечения является наиболее длительной из всех доступных. Немаловажным в данной связи является и потребительское восприятие, относящее запатентованные компьютерные программы к более качественному и инновационному продукту. Как итог вышеперечисленному, запатентованная программа для ЭВМ способствует увеличению рыночной стоимости компании.

Вместе с тем следует помнить и о недостатках патентования IT-решений. В первую очередь, отмечается, что ввиду стремительного развития сферы информационных технологий программное обеспечение устаревает намного быстрее, чем истекает срок действия патента. Даже в случае возможности патентования программного обеспечения далеко не каждое из них смогло бы полностью соответствовать критериям патентоспособности (в частности, новизне и изобретательскому уровню). Патентование подразумевает необходимость раскрытия информации о патентуемом объекте, что представляется нежелательным в силу специфики высококонкурентной сферы компьютерных технологий.

Немаловажной является проблема дальнейшего развития патентования программного обеспечения с учетом того, что данный вид правовой охраны пользуется наибольшим спросом среди крупных разработчиков. В США это привело к фактическому захвату рынка запатентованных компьютерных программ несколькими крупными IT-компаниями, что создало существенные затруднения в разработке и последующей охране программ для ЭВМ у более мелких организаций или независимых разработчиков.

Однако неурегулированность вопроса патентования компьютерных программ на законодательном уровне, отсутствие четкой позиции относительно случаев, когда программа может быть патентоспособна, а когда нет, также имеет пагубное влияние.

Предложения по законодательным изменениям в части патентования программ для ЭВМ в Российской Федерации

Согласно ч. 5 ст. 1350 и ч. 5 ст. 1351 ГК РФ программа для ЭВМ не является изобретением / полезной моделью в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение / полезную модель касается ее как таковой. При этом отсутствует четкое определение компьютерной программы как таковой.

Как уже было отмечено ранее, из практики пошел подход правоприменителей, согласно которому патентование компьютерной программы возможно в составе технического устройства. При этом в законодательстве также отсутствует четкое указание на это.

Наряду с техническим характером сама программа для ЭВМ становится патентоспособной за счет функциональной составляющей. Как указано выше, под функциональной составляющей компьютерной программы принято понимать ее алгоритм, а также программный интерфейс. В этой связи важно отметить, что на текущий момент алгоритм и интерфейс программы для ЭВМ признаются патентоспособными при соблюдении ряда условий.

Алгоритм как таковой является математическим методом и наравне с компьютерной программой не может быть изобретением. Однако если алгоритм будет осуществлять действия над материальными объектами с помощью материальных средств, а также будет представлен не программным языком, а этапами реализующих его мер, программа для ЭВМ сможет быть патентоспособной.

Интерфейс представляет собой совокупность средств и методов, посредством которых происходит взаимодействие между человеком и различного уровня сложности устройствами. Патентование интерфейса происходит в качестве промышленного образца, при соответствии его условиям новизны и оригинальности.

С учетом вышеизложенного можно увидеть четко сложившуюся методику патентования программ для ЭВМ. Однако данная методика не получила должного закрепления в ГК РФ.

Представляется необходимым закрепить в ст. 1350 и 1351 ГК РФ понятие программы для ЭВМ и условия, при которых компьютерная программа становится патентоспособной, раскрыв понятия технического решения и функциональной составляющей.

В заключение еще раз следует отметить, что охрана программ для ЭВМ посредством патентования является достаточно надежной в сравнении с охраной авторско-правовым способом. Главным образом это связано с тем, что патентная охрана защищает не только форму компьютерной программы, как это делает авторско-правовая охрана, но и ее содержание.

Вместе с тем невозможно произвести патентование программного обеспечения как такового. Патентуемый объект должен содержать техническое решение. Это выражается в необходимости привязывать компьютерную программу к конкретному техническому устройству, чтобы получившийся объект стал патентоспособным. Однако данный способ не получил должного закрепления в законодательстве, что порождает неоднообразность патентования программ для ЭВМ в практической и теоретической сферах. Внесение отдельных изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации, как представляется, позволит избежать неоднозначного толкования невозможности патентования программ для ЭВМ в научных кругах, добиться единообразия в судебной практике и практике патентных ведомств, а также достичь единого правопонимания относительно способов защиты компьютерных программ среди практикующих субъектов.

作者简介

Alexey Belov

编辑信件的主要联系方式.
Email: alexwhitebelow@yandex.ru

2nd year graduate student of the Faculty of Law

参考

补充文件