The Adversarial Principle and the Balance of Public and Private in Criminal Proceedings

Texto integral

Состязательное начало, как справедливо учит теория… составляет одно из общепризнанных и наилучших из всех до сих пор выработанных в цивилизованном мире «ручательств судебной истины».

Г.А. Джаншиев

Введение

Л.В. Головко в монографии «Государство и его уголовное судопроизводство» отмечает, что принцип состязательности и равноправия сторон (идеологическая уголовно-процессуальная догма) находится в глубоком противоречии с организацией и построением (технологический императив) уголовного судопроизводства в Российской Федерации, когда государство, этот «фундаментальный и единственно легитимный источник уголовно-процессуальной власти, стоящий на страже интересов всего общества и обладающий монополией на привлечение к уголовной ответственности, применение мер уголовно-процессуального принуждения и т. п., обязан вдруг "сдуться" едва ли не до объемов частного лица, чтобы состязаться с другим частным лицом – обвиняемым, продолжая в то же время осуществлять, причем от своего имени, правосудие, т. е. рассматривать споры между собой (как стороной) и обвиняемым, вопреки правилу о том, что "в собственном деле судьи нет" (nemo judex in cauza sua)» [1, с. 306–307]. По словам А.Ф. Кони, римляне такую ситуацию называли «островом, возникшем в реке» [2, с. 344].

О появлении состязательности в современном отечественном уголовном судопроизводстве и отдельных видах ее понимания

Начать работу с двух цитат – Г.А. Джаншиева и Л.В. Головко – мы посчитали целесообразным хотя бы по той причине, что за последние 22 года весьма агрессивного, на наш взгляд, насаждения в Российской Федерации неолиберальной уголовно-процессуальной повестки понятия состязательности и равноправия сторон были истрепаны научно-практическим дискурсом, в результате чего эти дефиниции приобрели столь гипертрофированный объем, что стали использоваться в качестве лозунгов, юридических обличений и идеологического базиса построения уголовного судопроизводства. И если еще в 2006 г. С.А. Шейфер и А.А. Тарасов в попытке угадать, каким законодателю видится российский уголовный процесс – смешанным или состязательным, говорили о злонамеренных утверждениях, что «Концепция судебной реформы, на которой основан новый УПК, – это не больше не меньше как выполненный узкой группой ученых социальный заказ Запада, направленный на разрушение российского правосудия» [3, с. 409], то сейчас, в особенности начиная с февраля 2022 г., в доктрине активно обсуждается влияние западной неолиберальной идеологии на национальное уголовно-процессуальное законодательство, которое было направлено «на слом границ между публичным и частно-правовым» [1, с. 310], на радикализацию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве в попытке превратить уголовный процесс в «рыночный, договорной», где государство не «фундаментальный и единственно легитимный источник уголовно-процессуальной власти», а сторона процесса, на которую возлагается обязанность «вести состязательный поединок с обвиняемым» [2, с. 309–311]¹.

Так, в очередном, четвертом уже издании «Курса уголовного процесса» [4], прямо указывается, что резкое изменение курса в подготовке УПК РФ было обусловлено вычленением из большой малой рабочей группы, «куда вошли только сторонники перехода к полностью состязательному процессу», а также «резким ростом интереса к проекту со стороны американских дипломатических и экспертных кругов, работавших в непосредственном контакте с малой группой Е.Б. Мизулиной и оказывавших ей поддержку по двум направлениям: 1) логистическая помощь в сопровождении прохождения законопроекта по линии отдела укрепления права посольства США и 2) экспертная помощь² в подготовке законопроекта по линии финансировавшегося Правительством США проекта "Центрально- и Восточноевропейская правовая инициатива Американской ассоциации юристов"» [4, с. 132–133].

Эту же проблему, но в более масштабном выражении, поднимает и Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, указывая, что «процессы глобализации уже ставят в повестку дня необходимость формирования глобального правопорядка, глобального права, а значит – и глобального правопонимания», которое «не может быть выстроено лишь на базе либерально-индивидуалистического подхода, т. е. без учета солидаризма как подхода, ориентированного на согласование интересов и ценностей всех участников глобального взаимодействия» [5, с. 15].

Однако «семена» рыночно ориентированного отечественного уголовного процесса дали поразительную «всхожесть», и вот уже коллега автора, адвокат В. Багатурия, в статье «Как вернуть состязательность в уголовный процесс»³, сетуя на недостаточность доказательственных возможностей, предлагает наделить защитников правом самостоятельного допроса свидетелей и потерпевших по уголовному делу, при этом, как он указывает, с запретом следователю передопрашивать свидетеля и потерпевшего, если защитник первый допросил данное лицо⁴.

На проведенном 24 октября 2024 г. на базе Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) круглом столе на тему использования специальных знаний адвокатом в уголовном процессе звучали не менее, на наш взгляд, одиозные предложения, состоящие в наделении защитников правом самостоятельного назначения по уголовному делу судебной экспертизы, предупреждения специалистов и экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо необоснованного заключения, заявления ходатайств о проведении судебной экспертизы, подлежащих обязательному удовлетворению, хотя, надо признаться, что по сути это уже не ходатайство, а указание органу предварительного расследования, подлежащее обязательному исполнению.

При этом известная максима «Просите властных полномочий – получите обязанность доказывать невиновность», к огромному сожалению, не останавливает некоторых коллег в гипертрофировании возможностей принципа состязательности и равноправия сторон для обеспечения защитительной деятельности.

Нами в этой связи уже отмечалось, что в желании добиться иллюзорного познавательного равноправия заложена главная ошибка в понимании защитительной деятельности [6]. Наделение защитника правом собирания доказательств одномоментно перерастет из права в обязанность, хотя бы из той логики, что аналогичная деятельность публичных органов власти является его профессиональной обязанностью, а не правом. Все это, безусловно, приведет к установлению ответственности адвоката в случае ненадлежащего исполнения этой обязанности, избежать которой можно будет, только доказав невиновность своего подзащитного⁵.

Обозначенная выше позиция, весьма популярная среди адвокатов, требующих уравнивания их в праве сбора и получения доказательств по уголовному делу со следователем, демонстрирует очевидное непонимание особой сути познавательной и, в отличие от следователя или дознавателя, односторонней деятельности защитника, вектор которой направлен исключительно на «оспаривание причастности подозреваемого, обвиняемого или подсудимого к совершенному преступлению, опровержению обвинения в полном объеме или в какой-либо его части» [9, с. 34–35], тогда как публичным интересом в уголовном судопроизводстве всегда была, есть и будет неотвратимость наказания за совершенное преступление.

Н.Н. Полянский, говоря о целях уголовного процесса, писал, что таковой является «установление для конкретного случая существования (то есть существует ли) права государства на наказание и эвентуально (то есть если оно существует) тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению» [10, с. 155–156].

Ретроспективное познание защитником событий преступления осуществляется исключительно для обеспечения защиты частного интереса лица, привлеченного к уголовной ответственности. Вместе с тем данным положением не отрицается постулат, что в сфере уголовного судопроизводства все частное проистекает из общественного, но будучи взятым под охрану и защиту, приобретает характер публичного [11, с. 39]. Как метафорично выразился Л.В. Головко, «публично-правовой "шатер", которым накрыта функция защиты, отнюдь не означает, что обвиняемый перестает быть частным лицом, его интересы перестают быть частными… поскольку правомерный частный интерес обвиняемого всегда совпадает с интересом публичным… и a priori не может ему противоречить» [1, с. 329]. Аналогичной позиции придерживался в этом вопросе и М.С. Строгович, отмечавший, что «законный интерес обвиняемого… ни в малейшей мере не противоречит интересам правосудия, а наоборот, его соблюдение и охрана в полной мере им соответствуют» [12, с. 74].

В этой связи можно констатировать, что цели и задачи защитника в реализации общего назначения уголовного судопроизводства, предусмотренного ст. 6 УПК РФ, существенно сужены, что в определенном смысле обосновано именно существенной разностью в процессуальных возможностях по сравнению со следователем как представителем государства, уполномоченным на ведение соответствующей публичной деятельности.

Более того, как нами уже отмечалось в предыдущих работах, квалифицированный защитник никогда не будет искусственно стремиться к активизации своей роли в собирании доказательств, что совершенно обоснованно, так как далеко не по каждому уголовному делу существуют такие обстоятельства, которые позволяют именно доказать невиновность конкретного лица. Куда чаще бывает, что полученных органом расследования доказательств объективно не хватает для утверждения о наличии их достаточной совокупности, свидетельствующей об обоснованности предъявленного обвинения. И вот тут очень важно «показать» суду это обстоятельство, продемонстрировать эту, перефразируя медицинскую терминологию, доказательственную недостаточность. Вот на что в первую очередь должна быть направлена активность познающего субъекта, что и является сутью гносеологии защитительной деятельности, а не наделение защитника официальным статусом собирателя доказательств [6, с. 45].

Соглашаясь с позицией Л.В. Головко в том, что уголовное судопроизводство изначально решает иные – публично-правовые – задачи, чем гражданское, нам стоит признать, что в уголовном процессе, организованном по публично-правовой форме, существуют иные процессуальные конструкции: предварительное расследование, принцип ex officio, предписывающий суду действовать по обязанности, по долгу службы, независимо от просьбы сторон, активный суд, фактическое отсутствие сторон [1, с. 310]. В этой связи, возвращаясь к влиянию неолиберальной идеологии на уголовное судопроизводство, полагаем, что ее задачами было перевести уголовный процесс на «рыночные», «договорные рельсы» (отсюда, к слову сказать, в наш уголовный процесс пришел институт особого порядка рассмотрения уголовных дел, включая досудебное соглашение о сотрудничестве), создать из государства «сторону» в уголовном судопроизводстве, обеспечить внедрение так называемого принципа «равенства оружия», который через специфические методы Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) был возведен в европейском правоприменении чуть ли не в абсолют. Здесь, вероятно, одной строкой стоит отметить, что формирование в континентальной системе права процессуальных конструкций, присущих именно англосаксонской системе, не должно никого вводить в заблуждение, так как право управления уголовным процессом в различных государствах дает существенно больше влияния, чем это кажется на первый взгляд⁶.

Принципы состязательности и равноправия сторон в уголовно-процессуальном законодательстве иных государств

Еще совсем недавно было принято сравнивать отечественное уголовно-процессуальное законодательство с его европейскими аналогами из континентальной семьи, причем, как правило, не в пользу отечественного образца. Вместе с тем практически никогда в таких сравнениях не отмечалось, что современный УПК Франции, как говорил уже многократно упоминаемый нами Л.В. Головко, «весьма далек от состязательной догмы» [1, с. 308]. Так, данный нормативный акт Франции, содержащий до 15 июля 2000 г. общие принципы отправления правосудия только в своей преамбуле, позиционировал лишь принцип «баланса прав», который был направлен на достижение такого положения сторон, при котором они не находятся в нестабильной ситуации и имеют реальную возможность представить суду свое дело в тех же условиях, что и их процессуальный оппонент [13, с. 72–73].

Применительно к немецкому процессуальному законодательству состязательный принцип находится в абсолютном антагонизме, а принцип равноправия сторон, синонимически и по смыслу соединенный с принципом состязательности, вообще не находит закрепления в УПК Германии. Очевидно, что без equality of arms состязательность превращается в пустой звук. Вместе с тем, как пишут немецкие процессуалисты Ф.К. Шредер и Т. Феррел, принцип состязательности «не вписывается в уголовно-процессуальное право Германии» вследствие «внушительного информационного гандикапа у органов прокуратуры». Это обстоятельство сформировало такое правоприменительное поведение участников уголовного процесса, в котором лишь обеспечивается «запрет неравного подхода к сторонам, не связанный с их различными процессуальными ролями» [14, с. 31–32], что, согласитесь, совершенно не подходит к активному толкованию состязательности и равноправия сторон в отечественном уголовном судопроизводстве.

Не содержит положений о равноправии сторон и состязательности ни УПК Чешской Республики, ни УПК Австрийской Республики, ни УПК Эстонской Республики, ни даже УПК Японии, тоже построенный по континентальной модели [15, с. 139–159].

Здесь стоит отметить, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., через призму которой ЕСПЧ в последующем генерировал свои процессуальные конструкции, обязательные к реализации в уголовно-процессуальном законодательстве европейских государств, включая Россию, не содержит ни слова ни о состязательности, ни о «равенстве оружия», а закрепляет лишь конвенциональный принцип справедливости судебного разбирательства. Обращаем, вслед за Л.В. Головко, внимание на крайне взвешенную позицию Комиссии по правам человека, высказанную в 1959 г., в соответствии с которой справедливое судебное разбирательство является таковым, когда «любая сторона имеет разумную возможность изложить свою позицию суду в условиях, которые не ставят ее в существенно менее выгодное положение по сравнению с противоположной стороной» [1, с. 313]. Согласитесь, нет ни слова ни о каком мифическом «равенстве оружия».

Более того, даже для англосаксонской правовой семьи принцип «равенства оружия» в его фактической реализации имеет весьма скромное наполнение. Вот строки Уильяма Бернама из его работы «Правовая система США»: «В судебных системах, следующих англосаксонской правовой традиции, этот принцип («равенства "судебного инструментария" сторон». – С. С.) применяется как по гражданским, так и по уголовным делам. Таким образом, и в отношении стороны обвинения, и в отношении стороны защиты применяются одни и те же ограничения при представлении доказательств и изложении своих позиций по делу. Сторона обвинения сидит за таким же по форме столом и на том же уровне, что и сторона защиты, прокурор носит такую же обычную одежду, что и адвокат-защитник. Какими бы прерогативами ни был бы наделен прокурор вне стен зала судебного заседания, они исчезают, как только он является в суд для участия в судебном разбирательстве по уголовному делу» [16, с. 171].

Отдельно отметим, что эти условия соблюдаются при рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, тогда как порядка 90–97 %⁷ уголовных дел в США рассматриваются вообще вне какой-либо состязательной процедуры, а через «сделку с правосудием». Аналогичная ситуация в Англии и Уэльсе. А.В. Махов и М.А. Пешков, со ссылкой на американского юриста Реймонда Моли, отмечают, что в 1839 г. в штате Нью-Йорк 22 % приговоров по уголовным делам были результатом «сделки о признании вины»; в 1896 г. 70 % всех уголовных дел были разрешены подобным способом; в 1920 г. 88 % всех уголовных дел были разрешены посредством заявлений о признании вины [18, с. 168].

Приведем еще несколько примеров. Так, в законодательстве целого ряда европейских (и не только) стран имеет место даже ограничение действия принципа презумпции невиновности путем возложения бремени доказывания определенных обстоятельств на подсудимого. Так, например, в уголовной процедуре Франции доказывание оправдывающих обстоятельств по делам о сутенерстве (ст. 226-5 УК Франции), за участие в наркобизнесе (ст. 222-39-1 УК Франции), а также по делам, вытекающим из нарушений безопасности дорожного движения или организованной преступности, возлагается на подсудимого, так как в этих случаях, по мнению французских законодателей, именно подсудимому проще опровергнуть выдвигаемые обвинения, нежели стороне обвинения доказать вне разумных сомнений отрицательный факт [13, с. 94; 15, с. 147].

Допустимо возложение бремени доказывания на сторону защиты и в Австрии – в случаях, когда с ее стороны приводятся обстоятельства, исключающие наказуемость деяния (самооборона, невменяемость и т. д.) или препятствующие продолжению уголовного преследования (давность, отбытие наказания за это деяние на территории другого государства и т. д.) [15, с. 147].

Множественные исключения из правила о распределении бремени доказывания обнаруживаются и в уголовно-процессуальном законодательстве Англии, Уэльса, Северной Ирландии. Так, в частности, в середине 90-х годов XX в. в Англии по 219 из 540 видов преступлений, преследуемых по обвинительному акту, предусматривался обязательный переход на сторону защиты бремени опровержения ряда обстоятельств преступного деяния, отказ от которого рассматривался не в пользу интересов привлекаемого к ответственности лица [19, с, 23]. При отправлении уголовного судопроизводства в Израиле действует правило, в соответствии с которым «отказ обвиняемого свидетельствовать в суде может быть расценен как косвенное доказательство в пользу стороны обвинения» [20, с. 42], а ст. 148 УПК Японии определяет существенное изъятие из понятия свидетельского иммунитета, ограничивая его действие по групповым делам исключительно в отношении конкретного лица и обязывая свидетеля давать показания в отношении иных лиц, привлеченных по этому же уголовному делу в качестве обвиняемых [21, с. 104].

Заключение

Необходимо определить, что отечественному уголовному процессу более ценно: утопические стенания по невозможности (при публично-правовой форме организации уголовного судопроизводства) обеспечения некой идеальной состязательности и реального равноправия сторон или выстраивание, как пишет Л.В. Головко, «реалистических концепций состязательности, которые бы не вступали в противоречие с природой государства и формами его участия в уголовном судопроизводстве» [1, с. 318]. За таким внешне сугубо процессуальным вопросом на самом деле стоит проблема обеспечения уголовно-процессуального суверенитета нашей страны, что вряд ли можно считать малозначительным.

Если мы, действуя рационально, будем придерживаться позиции «реалистических концепций состязательности», то в этой связи мы должны признать, что уголовное судопроизводство не является спором сторон, защищающих свои процессуальные интересы. Уголовное судопроизводство (за исключением малой толики дел частного обвинения) – это всегда столкновение защищаемого государством публичного интереса и интереса частного, что есть квинтэссенция существа уголовного дела.

Необходимо признать, что государство не выступает в уголовном процессе как участник уголовного судопроизводства, не ведет с обвиняемым никакого спора и не является стороной в уголовном процессе [1, с. 319]. Признание обратного автоматически нуллифицирует любую состязательность, так как никогда физическое лицо не сможет «состязаться» с всесильным государством. Более того, именно в органах государственной власти ищет человек, попавший в жернова уголовного судопроизводства, гарантии своих прав и обеспечения законных интересов, а «от функции защиты прав граждан вообще не может быть освобожден ни один государственный орган, особенно в уголовном судопроизводстве» [1, с. 324].

М.С. Строгович писал, что «принцип состязательности в советском уголовном процессе ни в коем случае нельзя выводить из противоречий интересов государства и личности и рассматривать состязательную форму процесса как форму разрешения спора между государством и личностью» [22, с. 109].

Очевидно, что при заявленной концепции пространство для состязательности и равноправия сторон перед судом не очень велико и его можно сформулировать через триединую конструкцию, в которой лишенный функциональной пристрастности и стоящий над сторонами арбитр, то есть суд, при помощи, как писал А.Ф. Кони, необходимых ему «помощников в исследовании истины в лице обвинителя и защитника… своими совокупными усилиями освещают разные, противоположные стороны дела и облегчают оценку его подробностей»⁸ [2, с. 59–60].

В контексте обеспечения равноправия сторон перед судом важно отметить обязательную нуллификацию процессуально-властных полномочий прокурора, вступившего в уголовный процесс в качестве государственного обвинителя. Завершение процессуально-властного влияния прокурора и органов предварительного расследования над уголовным делом происходит в момент утверждения им обвинительного заключения и направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу.

Одновременно с этим хотелось бы вспомнить нормативные положения, содержавшиеся в ст. 20 УПК РСФСР 1960 г., которые по причине неолиберального увлечения состязательностью и равноправием сторон в УПК РФ не попали. В УПК РСФСР указывалось, что суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. В уголовно-процессуальной доктрине между методом состязательности и методом всесторонности, полноты и объективности серьезных противоречий не наблюдается. Вместе с тем с учетом публично-правовой формы организации уголовного судопроизводства в Российской Федерации включение данной нормы-принципа в действующее уголовно-процессуальное законодательство, на наш взгляд, поможет защитительной деятельности куда больше, чем современное, в ряде случаев совершенно невежественное правопонимание принципа состязательности и равноправия сторон перед судом.

¹ Весьма ярким и показательным в этой части является интервью заместителя председателя Комитета по законодательству Государственной Думы, главы рабочей группы по разработке УПК РФ Е.Б. Мизулиной, данное в конце 2003 г. порталу «Гарант.Ру»: «Вопрос: Все ли правоприменители довольны новым УПК? Ответ: Однозначно нет. Представьте себе, что многие люди, занятые в этой сфере в течение многих лет, знали наизусть многие положения старого УПК, оказались в один момент на уровне первокурсника юридического вуза. И даже ниже, т. к. у студентов не забита голова устаревшими положениями. Это только технический вопрос. Безусловно, недовольных много, и сегодня многие увольняются, уходят на пенсию или переходят на другую работу. Вопрос: Как вы относитесь к проверке Конституционным Судом ряда положений УПК? Ответ: Резко отрицательно. Во-первых, меня удивляет, что инициаторами стали не следственные органы, не прокуратура, а суды. Причем методы убеждения были выбраны, мягко говоря, не честные, т. к. в качестве "живого аргумента" привели родственников потерпевших со словами: "кто им объяснит, почему преступники, от чьих рук пострадали их родственники, не понесут наказание?". При этом забывают о том, что цель нового УПК – избежать произвола и судебных ошибок» (Судебная реформа в России и Уголовно-процессуальный кодекс [Электронный ресурс]. URL: https://www.garant.ru/interview/10290/ (дата обращения: 27.01.2025)).

² В «Курсе уголовного процесса» со ссылкой на работу Spence M.J. «The Complexity of Succes: U. S. Role in Russian Rule of Law Reform» прямо указывается, что два финансируемых бюджетом США американских специалиста по сравнительному уголовному процессу «стали ex officio членами рабочей группы Е.Б. Мизулиной, непосредственно приняв участие в написании нескольких разделов проекта УПК РФ. Отмечается, что гл. 40 УПК РФ не вошла бы в Кодекс без их активной деятельности» [4, с. 133].

³ Багатурия В. Как вернуть состязательность в уголовный процесс // Новая адвокатская газета. 2015. № 13 (198).

⁴ Сложно представить возможность дальнейшего полета мысли при таком понимании независимым профессиональным советником по правовым вопросам, коим в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является адвокат, понятия состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. Следующим шагом, вероятно, должно быть право защитника на самостоятельное применение особых защитительных мер пресечения в отношении своих подзащитных с помещением их в альтернативные адвокатские изоляторы.

⁵ Предложения о введении таких санкций имеются в научных работах [7; 8].

⁶ В качестве примера можно привести ситуацию с инвестиционными арбитражами: суд, имеющий негосударственную природу и специализирующийся на разрешении дел особого рода, фактически присвоил себе функцию по оценке каких-либо действий на предмет соответствия национальному уголовно-процессуального законодательству. См. подробнее: [1, с. 411–424].

⁷ У К.Ф. Гуценко читаем: «…в 60-х годах более 90 % уголовных дел в США не проходят через процедуру судебного разбирательства» [17, с. 135]. У Л.В. Головко читаем: «Судебное разбирательство в США сегодня имеет место примерно по 3 % уголовных дел (в Англии чаще). В остальных случаях обвинение и защита заключают "сделку": обвиняемый признает свою вину, а прокурор "снимает", например, часть обвинения или переквалифицирует его на менее тяжкое» [1, с. 144].

⁸ У К.Ф. Гуценко читаем: «…в 60-х годах более 90 % уголовных дел в США не проходят через процедуру судебного разбирательства» [17, с. 135]. У Л.В. Головко читаем: «Судебное разбирательство в США сегодня имеет место примерно по 3 % уголовных дел (в Англии чаще). В остальных случаях обвинение и защита заключают "сделку": обвиняемый признает свою вину, а прокурор "снимает", например, часть обвинения или переквалифицирует его на менее тяжкое» [1, с. 144].

Sobre autores

Sergey Solovyev

Autor responsável pela correspondência
Email: solovievsa@gaugn.ru

Candidate of Sciences (Law), Researcher at the Department of Public Law of the Faculty of Law; Lawyer, Managing Partner

Bibliografia

Arquivos suplementares