New Views to Intellectual Property Rights Proposed in the Concept of the General Theory of Authorship

Full Text

Смелые мысли играют роль передовых шашек в игре: они гибнут, но обеспечивают победу.

Иоганн Вольфганг фон Гёте

Опубликованная в прошлом номере журнала «Труды по интеллектуальной собственности» статья профессора М.А. Федотова «Введение в концепт общей теории авторства» [1] вызвала у нас неподдельный интерес и желание разобраться в плюсах и минусах предлагаемых подходов к сфере интеллектуальной собственности. Особенно хочется отметить, что впервые научному сообществу предлагается абсолютно новый подход к доктринальным положениям авторского права и права интеллектуальной собственности в целом.

В настоящей статье мы анализируем положения указанного концепта и выводы из него. Мы намерены изложить свои взгляды и мнения об анализируемой статье, оставаясь, насколько это возможно, беспристрастными. Возможно, некоторые из наших взглядов покажутся спорными или даже ошибочными, но мы постараемся внимательно разобрать предлагаемый подход к вопросам общей теории авторства.

Заглавие статьи предлагает, по нашему мнению, задуматься о новых подходах к концепции авторства и ставит задачу развить понимание авторства. Ведь «концепция» — это «система взглядов на что-нибудь; основная мысль чего-нибудь» [2, с. 266]. В свою очередь, «введение» — это вступительная, начальная часть чего-нибудь [2, с. 69]. Таким образом, в статье следует ожидать не полного и завершенного изложения концепции авторства, а только вступления, начальной части системы взглядов на общую теорию авторства, т.е. некоторых основополагающих тезисов.

Задача, как ее ставит сам ученый, — предложить вниманию научного сообщества некоторые тезисы, обосновывающие концепт общей теории авторства. При этом предлагаемый концепт предназначен не для того, чтобы прийти на смену существующей доктрине интеллектуальной собственности, а для того, чтобы выявить в ней пробелы и противоречия и позволить перестроить ее, с тем чтобы сделать более совершенными и прогнозируемыми как законодательство, так и правоприменение [1, с. 40].

I. КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮЩЕЙ ДОКТРИНЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

По мнению М.А. Федотова, «в основании концепта интеллектуальной собственности уже несколько столетий лежит преимущественно утилитарный подход, согласно которому объектом частноправового оборота являются некие нематериальные сущности»¹ — результаты интеллектуальной деятельности, приравненные к ним средства индивидуализации, имеющие коммерческую ценность [1, с. 40].

Следует согласиться с тем, что утилитаризм в праве интеллектуальной собственности стал доминирующей идеей, поэтому утилитаристская теория является фундаментом теоретического обоснования права интеллектуальной собственности. При этом, как нам кажется, возможно уточнение: утилитарный подход состоит не том, что объектами гражданского оборота выступают нематериальные сущности, а в особенной цели предоставления правовой охраны интеллектуальной собственности — достижении наибольшего благосостояния для наибольшего числа членов общества². К примеру, А.Г. Матвеев отмечает, что «теория общественной пользы (утилитаризм) обосновывает необходимость существования авторского права не заботой о благе автора, а интересами общества в целом» [4, с. 73].

При этом, пишет М.А. Федотов, согласно доктрине интеллектуальной собственности, только результаты интеллектуальной деятельности имеют автора, категория которого является производной (вторичной) от результата интеллектуальной деятельности. В системе средств индивидуализации автора вообще не существует. «Его место здесь занимает заявитель, к которому, видимо, товарные знаки и фирменные наименования падают непосредственно с неба уже в готовом виде» [1, с. 41].

Действительно, из п. 1 ст. 1228 ГК РФ, которая называется «Автор результата интеллектуальной деятельности», прямо следует, что автор (под ним понимается «гражданин, творческим трудом которого создан такой результат») есть у результата интеллектуальной деятельности³. При этом средства индивидуализации [фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо (ст. 1474 ГК РФ), товарный знак и знак обслуживания — индивидуализируют товары, работы, услуги (ст. 1477 ГК РФ), географическое указание и наименование места происхождения товара — идентифицируют происходящий с территории географического объекта товар (ст. 1517 ГК РФ)] лишены фигуры автора.

Автор есть у произведений науки, литературы и искусства (ст. 1257 ГК РФ), ему принадлежат: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения (п. 2 ст. 1255 ГК РФ). В определенных случаях автору принадлежат и другие права. Объекты патентных прав — изобретения, полезные модели и промышленные образцы, признаваемые законом результатами интеллектуальной деятельности, — также имеют авторов (ст. 1347 ГК РФ), но им принадлежит усеченная совокупность интеллектуальных прав: исключительное право и право авторства (п. 2 ст. 1345 ГК РФ)⁴. Исходя из этого, М.А. Федотов справедливо ставит вопрос: почему авторы объектов патентных прав не наделены иными личными неимущественными правами, например правом на имя, правом на неприкосновенность и обнародование?

Попутно он высказывает суждение о том, что промышленный образец одновременно является произведением дизайна. Надо сказать, что такой взгляд находит достаточно широкую поддержку среди исследователей [5, с. 83]. Однако мы не думаем, что стоит отождествлять промышленный образец и произведение дизайна. По нашему мнению, промышленный образец — решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства — не может быть признан произведением (дизайна) и тем самым не может подлежать охране авторским правом, поскольку труд по созданию внешнего вида не является творческим в смысле ст. 1257 ГК РФ. Тем самым критерием, отграничивающим промышленные образцы от произведений дизайна, является возможность созданной автором воображаемой (мыслимой) формы служить выражению завершенной мысли. По этой причине мы не можем согласиться с тем, что внешний вид промышленных изделий, не являющийся воплощением формы объяснения законченной мысли, может охраняться в качестве объектов авторского права (произведений дизайна) [6, с. 50].

Кажется справедливой оценка М.А. Федотовым фигуры правообладателя, который «легко может поглотить автора, оставив ему рудименты личных неимущественных прав» [1, с. 41]. Так, Э.П. Гаврилов пишет: «Оказалось, что исключительные права либо полностью, либо частично отчуждаются авторами и через некоторое время уже авторам не принадлежат. Следовательно, нужны другие механизмы для охраны прав авторов» [7, с. 33]. И.А. Близнец высказывал мысль о том, что «в сфере авторских прав имеет смысл ограничить возможность заключения договоров уступки» [8, с. 272].

Подводя промежуточный итог, М.А. Федотов отмечает, что в отличие от доктрины интеллектуальной собственности предлагаемый «концепт общей теории авторства ставит в центр всей экосистемы интеллектуальной собственности именно автора, то есть субъекта права, творца, а не результат его интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, то есть объект права» [1, с. 41].

По мнению М.А. Федотова, «понятие “автор” характеризуется, с одной стороны, кажущейся ясностью, а с другой — глубинной неопределенностью и противоречивостью» [1, с. 42]. По его убеждению, автор есть не только у результатов интеллектуальной деятельности, но также у средств индивидуализации. При этом «в максимальной степени фактор авторства наличествует в авторском и патентном правах, в смежных правах, в правовой охране топологии интегральных микросхем и т.д.; в меньшей степени — в товарных знаках, коммерческих обозначениях и фирменных наименованиях; в минимальной степени — в географических указаниях и наименованиях мест происхождения товара» [1, с. 42].

Соглашаясь с общим подходом к понятию авторства, зададимся вопросом: в каком смысле М.А. Федотов понимает категорию «автор» в отношении средств индивидуализации, которые по закону не имеют автора (ст. 1474, 1477, 1517 ГК РФ)? Так, наличие элемента авторства в географических указаниях он усматривает в том, что сами названия местностей являются, как правило, результатом растянутого во времени народного творчества [1, с. 42]. Кроме того, как указывается в литературе, географические указания приобретают ценность в качестве средств индивидуализации — прежде всего как региональные бренды, которые популяризируют достоинства товара, происходящего с территории определенного географического объекта [9, с. 48–56].

Соглашаясь с тем, что название местности может быть результатом народного творчества, мы хотели бы обратить внимание на то обстоятельство, что все-таки географические указания подлежат охране в качестве объекта интеллектуальной собственности не потому, что название местности является творческим, а потому, что характеристики товара (качество, репутация и т.д.) обусловлены происхождением с территории определенного географического объекта (ст. 1516 ГК РФ). При этом едва ли можно говорить об авторстве какого-либо лица или группы лиц в отношении конкретной географической территории с уникальными природными ресурсами. Другой довод в пользу авторства на географические указания, похоже, сводится к тому же: происхождению товара с территории определенного географического объекта. Поэтому едва ли можно говорить об авторстве в отношении географических указаний. К тому же более обоснованной видится точка зрения, согласно которой на географические указания не должны признаваться не только права авторства, но и исключительные права [7, с. 32].

Вернемся к поставленному выше вопросу: кто является автором в понимании М.А. Федотова? По мнению ученого, автор объекта интеллектуальной собственности — это «тот, кто его придумал, создав сначала в своем воображении, а потом уже отобразив его на бумаге или на экране компьютера либо в какой-то иной объективной форме, а в итоге, если речь идет, например, о товарном знаке, — материализовав его в заявке в Роспатент» [1, с. 42]. Если мы правильно поняли, то формула М.А. Федотова такова: автором объекта интеллектуальной собственности признается гражданин, интеллектуальным трудом которого создан такой объект. Как видим, термин «автор» в понимании законодателя — это создатель результата творческого труда; в понимании М.А. Федотова — создатель результата любой по характеру интеллектуальной деятельности, в том числе творческой. Поэтому, в частности, «товарный знак может быть оригинальным… а может быть серым, будничным, незаметным, хотя и не сходным до степени смешения с другим столь же невзрачным товарным знаком» [1, с. 42]. Исходя из этого, ученый заключает, что автор есть и у средств индивидуализации.

Мы не оспариваем заключение, что средства индивидуализации создаются умственным трудом лица (лиц), но не каждое такое лицо является автором в смысле ст. 1228 ГК РФ. Исходя из сказанного, можно усомниться в том, что каждый объект интеллектуальной собственности имеет автора. Нам даже кажется, что предположение о наличии автора у любого объекта интеллектуальной собственности основано не на природе объектов, а на неоправданном изменении содержания понятия «автор».

Не вполне справедливым кажется упрек законодателю в том, что он «пока не увидел элемент авторства ни в товарных знаках, ни в фирменных наименованиях, ни в коммерческих обозначениях и т.д.» [1, с. 42], ведь под автором закон полагает лицо (гражданина), способное не вообще мыслить, а мыслить творчески (ст. 1228 ГК РФ). По мнению М.А. Федотова, законодатель приближается к тому, чтобы увидеть автора, например, в фонограмме, тем, что признает ее охраноспособным результатом интеллектуальной деятельности [1, с. 43]. На наш взгляд, такой вывод не следует из части IV ГК РФ. Согласно ст. 1332 ГК РФ, фонограммы — это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ), т.е. запись каких-либо звуков не создается (творческим трудом автора), а изготовляется инициативным и ответственным лицом (физическим или юридическим). Тем самым фонограмма вообще не является результатом интеллектуальной деятельности. Более того, по мнению Э.П. Гаврилова, фонограммы не могут быть отнесены ни к одной из двух групп объектов интеллектуальной собственности, поскольку не имеют авторов и, кроме того, кого-то или что-то не индивидуализируют [10, с. 228]. Тем не менее нам кажется, что следует задуматься о предлагаемом М.А. Федотовым подходе, тем более что мировое сообщество уже давно отнесло фонограммы к объектам интеллектуальной собственности. Возможно, следует внести необходимые поправки в действующее российское законодательство.

Ученый обращает внимание на то, что в ст. 1225 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации перечислены единым списком, без разбивки на эти два вида (типа) объектов [1, с. 43]. При этом высказывает мнение, что в «ГК РФ нет нормы, которая текстуально относила бы произведения науки, литературы и искусства, исполнения, фонограммы и тому подобное к результатам интеллектуальной деятельности» [1, с. 43]. В самом деле, если изобретения, полезные модели и промышленные образцы прямо указаны в законе как результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1347 ГК РФ), то, в частности, произведения прямо не поименованы как результаты интеллектуальной деятельности. К такому выводу можно прийти из системного толкования норм ст. 1228 и 1257 ГК РФ: любой результат интеллектуальной деятельности создается творческим трудом, поскольку произведение создается творческим трудом, поэтому должно признаваться результатом интеллектуальной деятельности.

По мнению М.А. Федотова, «факт отсутствия в действующем законодательстве ясного разделения объектов интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации дает повод задуматься над целесообразностью такого разделения» [1, с. 43]. При этом он замечает, что «концепт общей теории авторства позволяет отказаться от выделения средств индивидуализации и их приравнивания к результатам интеллектуальной деятельности» [1, с. 43]. Мысль, как видим, здесь следующая: поскольку все объекты интеллектуальной собственности имеют автора, пропадает критерий разграничения, а вместе с ним и возможность разделения объектов на две разнородные группы. Однако выдвинутая гипотеза о наличии фигуры автора у любого объекта интеллектуальной собственности не кажется очевидной и поэтому требует дополнительного обоснования.

В подтверждение органической связи результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации через посредство института авторства М.А. Федотов в качестве примера приводит древнегреческую расписную вазу с надписями: «Гисхил сделал» и «Эпиктет расписал». Эти надписи свидетельствуют о том, что «данное произведение принадлежит таланту двух соавторов: гончара Гисхила и вазописца художника Эпиктета» [1, с. 44]. Из этого примера, по мнению М.А. Федотова, следует, что «в Древней Греции и Древнем Риме авторство выполняло три функции: закрепление права авторства как морального, личного неимущественного права (функционал копирайта), индивидуализация производителя товара (функционал товарного знака), закрепление вещных прав на оригинал результата интеллектуальной деятельности (функционал вещного права)» [1, с. 44].

Как видим, по мысли М.А. Федотова, авторство (точнее, кажется, признание авторства создателем произведения путем проставления надписи «Гисхил сделал») индивидуализировало гончара Гисхила как производителя товара (экземпляра вазы), поэтому выполняло роль товарного знака. То есть товарный знак наряду с произведением также вроде бы имеет автора.

Мы не оспариваем, что проставлением надписи «Гисхил сделал» гончар Гисхил осуществил право авторства на созданное им произведение гончарного искусства, являющееся с точки зрения современных законов произведением декоративно-прикладного искусства. Наряду с этим, понимая под товарным знаком обозначение (знак), в том числе словесное, служащее для индивидуализации товаров (ст. 1477, 1482 ГК РФ), можно одновременно признать надпись «Гисхил сделал» товарным знаком. Но при этом нет оснований для вывода о том, что Гисхил является автором товарного знака в том смысле, что создал его творческим трудом. Словосочетание «Гисхил сделал», являющееся результатом обычного умственного (интеллектуального) труда гончара, едва ли можно признать творческим, а значит, самого Гисхила — автором в смысле «творцом». Таким образом, надпись «Гисхил сделал» — лишь признание гончаром Гисхилом авторства на созданное им произведение декоративно-прикладного искусства, выраженное в объемно-пространственной форме в материале (глине).

В свою очередь, надпись «Эпиктет расписал» является признанием Эпиктетом авторства на созданное им, независимо от Гисхила, другое самостоятельное произведение, выраженное в изобразительной форме — декоративную роспись. Можно заметить, что некоторые древнегреческие вазы не имеют никакого декора (росписи), и их художественные достоинства определяются исключительно формой, образуемой совокупностью объемных геометрических фигур. В качестве примера можно указать на аттическую племохою без орнамента, созданную в конце VI в. до н.э. (Женева, Музей).

Кстати, Эпиктет был не только художником, но и прославленным керамистом в классическом краснофигурном стиле, поэтому на многих древнегреческих вазах есть надпись — «Эпиктет сделал». Кроме Эпиктета известен ряд древнегреческих мастеров, которые одновременно были гончарами и художниками: Софил, Эфтимид, Евфроний, Амасис, Никосфенис и др. Нелишним будет заметить, что в нашем представлении Гисхил и Эпиктет должны признаваться не соавторами одного произведения, а авторами двух различных видов произведений, выраженных на одном и том же материальном носителе. Напомним, что, согласно п. 83 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [11] (далее — постановление Пленума № 10), произведение признается созданным в соавторстве в том случае, если каждый из соавторов внес в это произведение свой творческий вклад. Поскольку каждый из авторов (гончар и художник) создали произведения исключительно собственным творческим трудом, нет оснований полагать соавторство в создании двух разных видов произведений.

Завершая, можно, кажется, заключить, что, по мысли законодателя, не все объекты интеллектуальной собственности создаются творческим трудом, и по этой причине они могут быть разграничены по признаку «характер интеллектуального труда» на две группы: творческие и нетворческие объекты, называемые соответственно «результаты интеллектуальной деятельности» и «средства индивидуализации» (ст. 1225 ГК РФ). Исходя из этого, едва ли можно утверждать, что такое разграничение является следствием построения доктрины интеллектуальной собственности на основе понятия «объект интеллектуальной собственности», приводящего к отрицанию авторства в отношении ряда охраняемых объектов.

Доктрина, как мы полагаем, зиждется на ином основании — на характере интеллектуального труда по созданию объектов интеллектуальной собственности: творческого труда, порождающего результат интеллектуальной деятельности, создатель которого называется «автор», и нетворческого (умственного) труда, порождающего результат нетворческой деятельности (средства индивидуализации), создатель которого не является автором в указанном выше смысле. Поэтому едва ли справедливо говорить об игнорировании законодателем авторства в ряде объектов интеллектуальной собственности (средствах индивидуализации). Закон — не мачеха средствам индивидуализации.

Средства индивидуализации, конечно, не «падают непосредственно с неба уже в готовом виде» [1, с. 41] заявителю — юридическому лицу или гражданину (п. 1 ст. 1492 ГК РФ), а создаются конкретными лицами (гражданами), но нетворческим по характеру трудом, поэтому последние не могут считаться авторами в смысле ст. 1228 ГК РФ. Создатель средства индивидуализации — скорее ремесленник, чем творец.

Поскольку, в частности, фонограммы и географические указания не могут быть отнесены ни к одной из двух групп, представляется, что в ст. 1225 ГК РФ выражение «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)» должно быть заменено другим: «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и приравненные к ним иные результаты труда (интеллектуальная собственность)». Соответственно должно быть изменено название разд. VII ГК РФ: «Права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и приравненные к ним иные результаты труда».

Общий наш вывод состоит в следующем: мысль М.А. Федотова о том, что все объекты интеллектуальной собственности имеют автора, понимаемого как лицо, способное к творческому труду, видится интересной и важной для развития института интеллектуальной собственности. Такой подход, безусловно, прибавляет в понимании природы объектов интеллектуальной собственности, дает новое направление в исследовании проблем интеллектуальной собственности. Однако выдвинутое предположение требует более обстоятельного обоснования и широкого обсуждения научным сообществом.

Интеллектуальная собственность: права и (или) объекты прав

Вопрос, который М.А. Федотов полагает одним из наиболее спорных и одновременно основополагающим в доктрине интеллектуальной собственности, касается соотношения понятий «интеллектуальная собственность» и «права интеллектуальной собственности». Неясность вызвана тем, что по этому вопросу в Стокгольмской конвенции 1967 г. об учреждении ВОИС и в части IV ГК РФ отражены противоположные позиции [1, с. 44].

Действительно, как справедливо отметил исследователь, в п. viii ст. 2 Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС, подписана в Стокгольме 14 июля 1967 г.), указано, что «“интеллектуальная собственность” включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям… а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». Таким образом, согласно Стокгольмской конвенции, интеллектуальная собственность — это интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

По установлению российского законодателя (ст. 128, п. 1 1225 ГК РФ), под термином «интеллектуальная собственность» понимаются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Как нам представляется, поставленный вопрос не является особенно важным, поскольку сводится к спору о термине: что следует понимать под словосочетанием «интеллектуальная собственность».

При этом мы поддерживаем вывод М.А. Федотова о том, что свойство исключительности интеллектуальных прав проявляется в отношении как имущественных прав (монопольное использование), так и неимущественных прав (неотчуждаемость и непередаваемость) [1, с. 48]. Более того, в литературе высказывается мысль, что в праве интеллектуальной собственности личные неимущественные права только и могут быть признаны «исключительными» в том смысле, который вкладывают в это понятие сторонники теории исключительных прав [8, с. 131].

«Три кита» доктрины интеллектуальной собственности

По мнению М.А. Федотова, доктрину права интеллектуальной собственности составляют следующие три положения: 1) нематериальность объекта правоотношений; 2) наличие правовой охраны; 3) приравнивание средств индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности [1, с. 48].

Первое положение — нематериальность объекта гражданских прав, то есть отсутствие у объекта материально-вещественной формы. Вопрос о нематериальности объектов интеллектуальной собственности автор предлагает рассмотреть на примере скульптуры «Венера Милосская»⁵. С точки зрения доктрины интеллектуальной собственности авторское право на это «произведение изобразительного искусства возникло во II в. до нашей эры и продолжает, за исключением исключительного права, существовать и поныне ввиду бессрочности охраны авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения». При этом личные неимущественные права, в частности право на неприкосновенность произведения, легко нарушить, к примеру, прикрепив к скульптуре отсутствующие руки. По этой причине ученый задается вопросом о механизме обеспечения неприкосновенности объекта интеллектуальной собственности в условиях его нематериальности.

Прежде всего М.А. Федотов ставит, на наш взгляд, достаточно неожиданный, но, казалось бы, несложный вопрос: «Что является объектом прав интеллектуальной собственности — скульптура Венеры или отображение, образ этой скульптуры? Если скульптура, то ее неприкосновенность была нарушена тогда, когда были утрачены руки Венеры. Если отображение, то оно нематериально только в сознании автора и ровно до того момента, пока оно не окажется воплощенным в мраморе».

Как видим, ученый, во-первых, полагает, что объектом авторского права может быть: 1) скульптура Венеры или 2) отображение (образ) скульптуры. Но есть ли достаточные основания для такого предположения?

Часть четвертая ГК РФ содержит термины «материальный носитель произведения», «экземпляр произведения», «оригинал произведения», но при этом законодатель не дает определений этих понятий. В доктрине гражданского под оригиналом произведения чаще всего понимается уникальный материальный носитель, в котором выражена воображаемая (идеальная) форма произведения [12, с. 35; 13, с. 15-16]. В соответствии с этим скульптура Венеры — это оригинал произведения, т.е. вещь, а значит, объект вещного права. В силу этого мнение о возможности признания скульптуры Венеры объектом авторского права кажется явно противоречащим ГК РФ (абз. 7 п. 1 ст. 1259 ГК РФ).

Можно ли образ скульптуры признать произведением?

Используя термин «образ», М.А. Федотов, скорее всего, придерживается понятия, сформированного В.Я. Ионасом: образ — идеальное представление мысли о чем-то (например, «образы природы, как ее видит художник, образы человека» [14, с. 41]. Исходя из этого, образ — как идеальная in sua natura (по своей природе (лат.) сущность), до выражения каким-либо способом в действительный мир не может, конечно, считаться объектом авторского права. Ведь тот же В.Я. Ионас пишет, что «объектом авторского права считается произведение творчества, т.е. идеальное создание человеческого духа в объективной форме» [14, с. 76]. Перефразируя ученого, произведение — это образ, выраженный в объективной форме. Таким образом, мы приходим к достаточно очевидному выводу: объектом авторского права, а именно произведением скульптуры, является образ богини плодородия, любви и красоты (Венеры-Афродиты), выраженный в материальном носителе (паросском мраморе). К такому выводу в работе 1984 г. пришел Э.П. Гаврилов: «Объектом авторского права является любое произведение, в котором проявляется творчество, состоящее либо в создании системы понятий (научное творчество), либо в создании системы образов (художественное творчество)» [15, с. 81]. Не то же ли говорил Микеланджело: «Я видел ангела в куске мрамора и резал камень, пока не освободил его»?

Другой вывод М.А. Федотова состоит в том, что если объектом авторского права является скульптура Венеры, то право на неприкосновенность было нарушено тогда, когда были утрачены руки. С учетом полученного вывода мы не можем согласиться с предположением, что скульптура — это объект авторского права. Она может являться либо оригиналом, либо экземпляром произведения.

Тем не менее внимательно проанализируем высказанное мнение. Как известно, п. 1 ст. 1266 ГК РФ установлено правило: «Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения)». При этом, согласно п. 87 Постановления Пленума № 10, право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося.

Как можно видеть, право на неприкосновенность произведения устанавливает запрет на изменение (сокращение, дополнение и т.п.) произведения без согласия автора. Поэтому мы охотно согласились бы с приведенным выводом, если бы автор показал, как возможно изменить произведение, под которым принято понимать образ (форму произведения; форму изложения мысли), выраженный в объективной форме, путем повреждения оригинала произведения (вещи). Может быть, мы ошибаемся, но нам кажется, что никакие действия в отношении оригинала (экземпляра) произведения не могут привести к изменению самого произведения как воображаемой (мыслимой) сущности.

Кроме того, М.А. Федотов выдвинул незаурядный тезис о том, что произведение как образ скульптуры нематериально только до тех пор, пока находится в воображении автора. В момент выражения произведения (образа) в объективной форме, прежде всего в каком-либо материальном носителе, оно становится материальным. Не об этом ли писал В. Брюсов в стихотворении «Сонет к форме»: «Так образы изменчивых фантазий, / Бегущие, как в небе облака, / Окаменев, живут потом века / В отточенной и завершенной фразе».

Сразу заметим, что такое представление о произведении повергалось критике в литературе. Так, И.А. Зенин указывал на ложную убежденность ряда исследователей в мнимой товарности нематериальных результатов интеллектуальной деятельности [16, с. 209, 211]. При этом, однако, даже этот ученый, авторитет которого признан в нашей науке, не смог удовлетворительно разрешить этот непростой вопрос, допуская случай создания объекта авторского права физическим трудом. По его мнению, «с уверенностью можно утверждать, что по общему правилу авторское право охраняет любые самостоятельно созданные умственным трудом произведения…», и «лишь в порядке исключения объектами авторских прав могут стать результаты интеллектуального труда, созданные с применением труда физического (таковы, например, скульптурные произведения)» [17, с. 135]. Эту точку зрения поддерживает другой автор: «Произведения изобразительного искусства — это в первую очередь ручной труд художника, скульптора, отсюда и единичность экземпляров» [18, с. 198]. Нам сложно согласиться с таким мнением, поскольку физическим трудом создается все-таки не объект авторского права, а оригинал (экземпляр) произведения, т.е. вещь. При этом мы признаем, что поставленный вопрос представляет определенные сложности, поскольку в оригинале произведения «одно с другим как будто слито. / Приняв одно — стараюсь угадать / За ним другое, — то, что скрыто» (Зинаида Гиппиус, «Швея», 1901).

Придя к выводу о материальности произведения, М.А. Федотов полагает, что представления о нематериальности объектов интеллектуальной собственности нуждаются в переосмыслении с учетом реалий цифрового мира. В обоснование этой догадки он указывает на то, что в части четвертой ГК РФ нигде не упоминается о нематериальности объектов интеллектуальных прав, но неоднократно подчеркивается обязательность их существования⁶ — для целей правовой охраны — в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Тем самым «объективная форма репрезентации является обязательным условием правообъектности, то есть в данном случае — правовой охраны объекта интеллектуальной собственности» [1, с. 49].

Исходя из этого, ученый задается вопросом: «Возможно ли, чтобы объект одновременно удовлетворял требованиям объективной формы и нематериальности, т.е. невещественности? Или же налицо противоречие между требованием объективной формы как условием правовой охраны объектов интеллектуальной собственности и традиционно презюмируемым в доктрине свойством их нематериальности, идеальности?» [1, с. 49]. Как видим, в глазах исследователя произведение представляет собой «союз, безумно-невозможный» (З. Гиппиус «Слова любви»).

Действительно, законодательство не содержит прямого установления о нематериальности объектов интеллектуальных прав. Это, конечно, не является упущением законодателя, но видится целесообразным наличие в ч. IV ГК РФ положения о невещественности результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. К примеру, п. 2 ст. 1225 ГК РФ («Интеллектуальная собственность охраняется законом»), по существу, повторяющий тезис п. 1 ст. 1225 ГК РФ о том, что интеллектуальной собственностью являются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана, мог бы иметь следующую редакцию: «Объекты интеллектуальных прав являются нематериальными».

Однако, кажется, и в отсутствие такого правила в законе едва ли можно серьезно сомневаться в нематериальности объектов интеллектуальной собственности. Так, по смыслу правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в п. 2 Определения от 4 декабря 2007 г. № 966-О-П [20], в п. 4 Постановления от 24 марта 2023 г. № 10-П [21], результаты интеллектуальной деятельности по своей природе представляют собой нематериальные (бестелесные) объекты гражданских правоотношений.

Вывод о материальности произведения зиждется на гипотезе о материальности объективной формы. В одной из своих работ мы разбирали вопрос о природе объективной формы и пришли к заключению, что «результат интеллектуальной деятельности человека, выраженный в объективной форме, становится объектом действительного мира, в частности объектом авторского права (произведением), но при этом продолжает оставаться нематериальным» [22, с. 41–45].

Исходя из этого, мы полагаем, что отсутствует противоречие между требованием объективной формы как условием правовой охраны объектов интеллектуальной собственности и их нематериальной природой.

Опираясь на мнения Н.В. Смолянской, Е.А. Войниканис об общей информационной природе всех без исключения продуктов человеческого труда, где идеальный компонент составляет основную ценность, ученый предлагает понимать объекты интеллектуальной собственности как нематериальные информационные сущности [1, с. 49].

Насколько правильна идея об информационной природе объектов интеллектуальной собственности? Нет ли здесь ошибки? Ведь в таком случае и вывески, к примеру «Бакалейная торговля», «Аптекарский магазин», следует признавать произведениями. При этом мы совсем не против признания вывесок, созданных, например, Нико Пиросмани для тифлисских духанов: «Пивная Закатала», «Винный Погребъ, распивочно и на выносъ», «Холодный пиво» и другими объектами авторского права. Ведь для Пиросмани вывеска была не просто ремеслом, а живописью. К тому же, как писал В.А. Дозорцев, «традиционные исключительные права никак не распространяются на информацию. Для нее нужна специальная система охраны» [23, с. 228].

По нашему убеждению, правильнее сводить сущность произведения не к передаче информации, а к изложению (объяснению) мыслей (идей, чувств). Согласно выработанным нами признакам произведения, представление творческого труда как самостоятельной мыслительной деятельности по изложению мыслей, изложению идеи (замысла) является обязательным, конститутивным признаком произведения [24, с. 24; 25, с. 34–37]. Заметим, что такой подход начинает находить прямую поддержку в судебной практике. Так, по одному спору о защите исключительного права на произведение архитектуры Суд по интеллектуальным правам указал на то, что для целей установления факта наличия архитектурного произведения необходимо выявление в объекте идеи, замысла (архитектурного решения) [26].

Второе положение — наличие правовой охраны, поскольку признака нематериальности недостаточно для выделения интеллектуальной собственности в качестве обособленной правовой целостности [1, с. 50]. Это правило не подлежит сомнению, поскольку прямо установлено законодателем (ст. 1225 ГК РФ).

Третье основополагающее положение доктрины интеллектуальной собственности — приравнивание средств индивидуализации к результату интеллектуальной деятельности⁷ [1, с. 51]. «Смысл такого приравнивания состоит в распространении единого правового режима на приравненные субъекты или объекты правоотношений, а иногда и на приравненные нормативно-правовые акты. В связи с этим возникают вопросы об основаниях и последствиях приравнивания средств индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности.

…ГК РФ нигде не указывает, к какому виду результатов интеллектуальной деятельности приравниваются средства индивидуализации. Попытка сопоставить виды результатов интеллектуальной деятельности и виды средств индивидуализации сравнением режимов их правовой охраны приводит к следующим выводам.

Во-первых, правовая охрана средств индивидуализации не имеет ничего общего с правовой охраной объектов авторского права и смежных прав, поскольку в первом случае доминирует “регистрационная система”, а во втором — “созидательская система”. …Во-вторых, если говорить о существующих в ГК РФ средствах индивидуализации, то режимы их правовой охраны отчасти сходны лишь с режимами правовой охраны изобретений и других объектов промышленной собственности» [1, с. 51].

В итоге М.А. Федотов заключает, что «единственный признак, показывающий сходство средств индивидуализации с результатами интеллектуальной деятельности, — нематериальный характер объекта исключительных прав». Однако сам по себе институт приравнивания означает «не сходство правовых явлений, а применение общего правового режима в отношении различных объектов или субъектов правоотношений» [1, с. 52]. Таким образом, положение о приравнивании средств индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности является спорным. Заметим, что, по мнению Э.П. Гаврилова, средства индивидуализации приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности потому, что «они также являются нематериальными, идеальными» [10, с. 194].

Понятно, если согласиться с предложенным ученым пониманием приравнивания, то полученный им вывод видится правильным. Однако в представленном суждении есть спорные моменты.

Прежде всего едва ли верно полагать, что смысл приравнивания состоит в распространении единого правового режима на приравненные объекты правоотношений. Так, по мнению Е.А. Павловой, приравнивание заключается в том, что механизм охраны средств индивидуализации — предоставление на них исключительного права — такой же, как и в отношении результатов интеллектуальной деятельности [27, с. 32]. Как видим, две различные с точки зрения характера труда по их созданию группы объектов приравниваются по критерию признания на них исключительного права. Только в одном этом состоит сходство правовых режимов двух групп объектов интеллектуальной собственности. В поддержку приведенного мнения можно заметить, что, согласно ст. 1226 ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые всегда включают исключительное право.

Как нам думается, необходимость приравнивания двух различных групп объектов интеллектуальной собственности вызвана тем, что средства индивидуализации отличаются по своей природе от результатов интеллектуальной деятельности, но при этом они подлежат правовой охране как объекты интеллектуальной собственности путем установления на них интеллектуальных прав (п. 1 ст. 2, 1226 ГК РФ). Таким образом, схожесть результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации — в том, что на них устанавливаются интеллектуальные права.

Общеизвестно, что интеллектуальные права не сводятся к исключительным правам. Кроме исключительного права, которое признается на любой объект интеллектуальной собственности, в случаях, предусмотренных ГК РФ, на определенные объекты устанавливаются также личные неимущественные права и иные права (ст. 1226 ГК РФ). Поскольку исключительные права на объекты интеллектуальной собственности составляют только часть правового режима, группы объектов подчиняются различному правовому режиму. Если бы законодатель хотел установить единый правовой режим для двух групп объектов, он использовал бы иную формулировку: средства индивидуализации охраняются как результаты интеллектуальной деятельности.

Думается, что законодатель мог вообще обойтись без правила о приравнивании, сформулировав абз. 1 п. 1 ст. 1225 ГК РФ, например, в следующей редакции: «Результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (объектами интеллектуальной собственностью), являются…».

II. ОСНОВАНИЯ КОНЦЕПТА ОБЩЕЙ ТЕОРИИ АВТОРСТВА

Теперь рассмотрим положения, которые М.А. Федотов предлагает в основание концепта общей теории авторства.

Нематериальность объекта интеллектуальной собственности как сугубо информационной сущности

По мнению М.А. Федотова, нематериальность относительна и дискретна. По его представлению, объект интеллектуальной собственности первоначально рождается в сознании автора. «Там он абсолютно нематериален, идеален и существует в виде замысла». На следующем этапе замысел (идея) обретает первоначальную объективную форму.

По мнению ученого, создание произведения состоит из двух этапов: 1) создание произведения как «произведения для себя (автора)» — здесь произведение, выраженное в материальном носителе, видит только автор; 2) формирование произведения как «произведения для других» — «восприятие произведения пользователем, зрителем, читателем, слушателем. И здесь произведение снова обретает нематериальность, запечатлеваясь в сознании пользователя» [1, с. 53].

Если мы правильно поняли мысль автора, только фактически воспринятое третьими лицами произведение может быть признано объектом авторского права, хотя, как он сам справедливо отмечает, произведение подлежит правовой охране, когда является «произведением для себя». Нам неясно, для чего ученый вводит понятие «произведение для других». Ведь, как известно, в силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ авторские права возникают на необнародованные произведение, т.е., в терминах М.А. Федотова, на «произведения для себя». Тем самым закон не налагает на автора обязанности фактического доведения произведения третьим лицам.

Кроме того, приведенный пример вроде бы должен показать, что нематериальность произведения относительна и дискретна: нематериально (в воображении автора) — материально (когда выражено в материальном носителе) — нематериально (в воображении пользователей). По нашему представлению, как уже было отмечено выше, произведение по своей природе — как результат мыслительной деятельности человека — всегда нематериально, т.е. непрерывно, континуально.

Исходя из сказанного, М.А. Федотов предлагает следующую формулу процесса получения результата интеллектуальной деятельности:

A ∧ B ∧ C ∧ D ∧ E ↔ R,

где A — знания; B — воображение; C — замысел; D — объективирование; E — воплощение; R — результат интеллектуальной деятельности [1, с. 53].

В этой формуле можно согласиться с этапами А, В и С. В части пункта D неясно, что именно подлежит объективизации. Автор, видимо, считает, что замысел (идея), но едва ли это так. Разве внешнему выражению подлежит не созданный в воображении результат умственной деятельности? Кроме того, что следует понимать под «воплощением»? Кажется, что под этим термином, поскольку автор использует выражение «первоначальная объективная форма», подразумевается конечная (окончательная) объективизация. Не лучше ли в части пункта R сказать: охраняемый результат интеллектуальной деятельности, т.е. объект интеллектуальной собственности в понимании ст. 1225 ГК РФ.

Концепт авторства

По убеждению М.А. Федотова, норма ст. 1228 ГК РФ недостаточно корректна, поскольку она не позволяет определить соотношение понятий «интеллектуальная деятельность» и «творческий труд», без чего дефиниция категории «автор» утрачивает логическую стройность.

Вследствие этого, в частности, в практике Суда по интеллектуальным правам (далее — СИП) и некоторых других судов понятия «интеллектуальная деятельность» и «творческий труд» часто применяются как синонимы. Например, СИП в одном из своих решений указал, что «право автора возникает в силу самого факта создания творческим трудом соответствующего результата творческой деятельности» [28]⁸. В итоге ст. 1228 ГК РФ может быть сведена к формуле: «Автором является гражданин» [1, с. 55].

Заключая, М.А. Федотов высказал справедливую мысль о том, что «понятия “интеллектуальная деятельность” и “творческий труд” не являются тождественными, и при установлении соотношения между ними в ст. 1228 ГК РФ следует исходить из следующих соображений». Во-первых, из того, что именно творческий труд позволяет создать объект интеллектуальной собственности. «Однако в вопросе о творческом труде нет полной нормативно-правовой ясности». Во-вторых, из того, что творческая деятельность не тождественна умственному труду. «Для создания объекта интеллектуальной собственности требуется именно творческая деятельность». В-третьих, из того, что «творческая деятельность не тождественна интеллектуальной деятельности, так как творчество может включать в себя значительную долю физического труда. Таково, например, творчество артиста балета, скульптора, архитектора, самостоятельно возводящего строение». Исходя из этого, автор предлагает определить творческую деятельность как преимущественно интеллектуальную деятельность автора [1, с. 56].

Если первые два суждения вполне очевидны и неоспоримы, то тезис о том, что творчество в интеллектуальной сфере может включать в себя значительную долю физического труда, таким нам не кажется. У Микеланджело, помнится, есть такая фраза: «Я видел ангела в куске мрамора и резал камень, пока не освободил его». По его мысли, творчество скульптора заключается в том, чтобы увидеть (создать) в своем воображении образ (ангела), а резьба камня (объективизация образа) — это уже ремесло. Если говорить об артисте балета, то мы не оспариваем, что танец стоит артисту огромного физического напряжения. Но при этом творческий труд танцовщика по созданию исполнения заключается не в самом по себе выполнении физическим (механическим) трудом движений, поз и т.д., а в создании движениями (хореографической фразой) определенного образа для передачи мысли автора хореографического произведения (хореографа). Если совсем кратко — в выражении танцевальной фразой определенной законченной мысли (чувства), требующем интеллектуального труда.

Нам кажется, что при формировании вывода о творческой деятельности как преимущественно интеллектуальной деятельности автора, оставлено без внимания то обстоятельство, что объективизация созданного результата творческого труда, требующая физического труда, является выражением в действительном мире уже созданного результата интеллектуальной (умственной) деятельности, а не созданием произведения.

Завершая, должны сказать, что мы поддерживаем М.А. Федотова в том, что не всякая интеллектуальная деятельность является творческой, но при этом не можем согласиться с тем, что не всякий творческий труд в смысле ст. 1228 ГК РФ является исключительно умственным.

Резюмируя, М.А. Федотов предлагает отказаться от традиционного в отечественном законодательстве понятия «результат интеллектуальной деятельности» в пользу понятия «результат творческой деятельности». Как следствие предлагается принципиально иное определение понятия «автор»: «автор — это физическое лицо, творческим трудом которого создан объект интеллектуальной собственности» [1, с. 57].

Нам не кажется, что выработанное предложение удовлетворительно разрешает самим ученым поставленный вопрос. К объектам интеллектуальной собственности закон относит средства индивидуализации, создание которых может не требовать творческого вклада, а иногда и вообще какого-либо умственного труда конкретного гражданина, например географические указания, фонограммы. При этом едва ли можно ожидать широкой поддержки выдвинутого предположения о возможности сведения двух существующих групп объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации) к одной — результатам творческого труда.

При этом нам не видится, что предлагаемое определение принципиально отличается от существующей дефиниции законодателя: «Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат» (ст. 1228 ГК РФ).

Действительно, формулировка ст. 1228 ГК РФ не вполне удачна, поскольку содержащееся в ней правило можно понять так, что творческим трудом может быть создан «обычный» (нетворческий) результат умственного труда и он должен подлежать охране. Конечно, не существует единого пути к достижению чего-либо, поэтому возьмем на себя смелость предложить собственную формулировку. Думается, что анализируемая норма, исходя из смысла положений ст. 128, п. 1 ст. 1225 ГК РФ, могла бы иметь следующую редакцию: «Автором охраняемого результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат».

Понятие объекта интеллектуальной собственности

Законодатель определяет интеллектуальную собственность как совокупность двух множеств: результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

Согласно предлагаемому общей теорией авторства подходу, средства индивидуализации также являются результатами творческой деятельности, поэтому понятие «объект интеллектуальной собственности» должно объединить все имеющиеся на сегодняшний день и возможные в будущем виды результатов творческой деятельности [1, с. 58].

В отличие от ГК РФ, в ст. 4 Закона об авторском праве определены основные понятия. Так, было дано следующее определение: «Автор — физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение». При этом определения понятия «произведение» в Законе не было⁹. В отсутствие определения родового понятия Закон содержал определения различных видовых понятий. Попытки сформулировать отсутствующее определение родового понятия, исходя из имеющихся в Законе определений видовых понятий и определения понятия «автор», авторам этой статьи неизвестны.

В ГК РФ также нет определения понятия «произведение», как и определений понятий «результат интеллектуальной деятельности», «средство индивидуализации», «объект интеллектуальных прав», что, разумеется, обедняет понятийный аппарат современной доктрины интеллектуальной собственности.

М.А. Федотов полагает, что концепт общей теории авторства позволяет найти подходы к совершенствованию понятийного аппарата в данной сфере. С учетом тезиса об информационном характере объекта интеллектуальной собственности ученый предлагает определить его как «идеальный, умственный результат творчества автора, получивший объективацию в текстовом, изобразительном, звуковом, аудиовизуальном или ином знаке, выполняющем функции накопления информации либо индивидуализации лиц, товаров, услуг, работ, предприятий». В свою очередь, из этого базового определения можно далее выстраивать определения таких производных понятий, как «произведение», «изобретение», «товарный знак» и т.д. [1, с. 59].

Как известно, право интеллектуальной собственности характеризуется заметной насыщенностью неопределенных понятий, поэтому определения базовых понятий необходимы.

Выдвинутое определение является содержательным, и поэтому можно сказать, что М.А. Федотов сделал попытку выявить положительную сущность определяемого понятия. При этом выяснение сущности объекта интеллектуальной собственности идет через выявленные признаки. Рассмотрим их.

1. Указание на идеальный характер объекта, являющегося умственным результатом, кажется лишним. Не лучше ли выражение «умственный результат творчества автора», содержащее основополагающий признак — творческий труд, заменить словосочетанием «результат творческого труда гражданина», поскольку едва ли правильно раскрывать понятие посредством ignotum per ignotius (лат., неизвестное через более неизвестное) использования термина «автор». При этом возникает вопрос: почему в определении не отражено то обстоятельство (в котором, кажется, убежден исследователь), что объект создается не только умственным, но и физическим трудом [1, с. 56]? Кажется, что автора остановило от этого ясное понимание того, что выражение «нематериальная вещь» — contradictio in adjecto (лат., противоречие в определении).
2. Громоздким и спорным нам видится выражение: «получивший объективацию в текстовом, изобразительном, звуковом, аудиовизуальном или ином знаке». Нетрудно догадаться, что за этим выражением скрывается признак — выражение результата (идеального) труда в какой-либо объективной форме. При этом непонятно, чем вызвана необходимость определять условие внешнего выражения через набор непонятных и к тому же громоздких терминов, которые делают определение тяжелым для восприятия. Что, к примеру, следует понимать под объективизацией в текстовом знаке? Если письменную форму, то почему бы прямо и ясно не сказать об этом? Помимо того, определение только выиграло бы, если бы необходимый признак был сформулирован, например, так: «выраженный в какой-либо объективной форме».
3. Сложно согласиться со сведением природы объектов интеллектуальной собственности к информационной, поэтому мы не можем поддержать накопление информации в качестве необходимого признака. Так, результат творческого труда может выражать известную идею, может быть создан с использованием «бродячего» сюжета и иных известных обстоятельств, поэтому, скорее всего, не будет служить «накоплению информации». Так что же, его не следует признавать объектом интеллектуальной собственности? По нашему убеждению, цель создания произведения — не в информировании, а в доведения какой-то идеи до сознания человека. Если же допустить, что все дело — в накоплении информации, то мы должны признать, что всякого рода словари — «идеальные» произведения.

В качестве примера можно привести «Сказку о рыбаке и рыбке» (1833) А.С. Пушкина, все отличие которой от сказки братьев Гримм «Сказка о рыбаке и его жене» (1812), написанной, как считается, по ее сюжету, состоит лишь различных именах (названиях) действующих лиц и содержании требуемых желаний: 1) старик — рыбак; старуха — жена (Ильзебиль); 2) золотая рыбка — камбала-рыба; 3) корыто, изба — изба; столбовая дворянка — каменный замок; царица — королева; владычица морская — императрица, папа римский, Бог. Таким образом, сказка А.С. Пушкина не служит накоплению информации и поэтому с точки зрения предложенного признака не должна признаваться произведением. Едва ли кто согласится с таким выводом.

К тому же процесс накопления информации часто является результатом нетворческого труда, поэтому было бы совсем не лишним объяснить, почему для ее накопления необходим именно творческий труд. Нам кажется, что совсем не нужен. Так, к примеру, разве описание погоды (ясно, облачно и т.д.), накопленное в течение года, составит собой объект авторского права?

Указание на то, что объект интеллектуальной собственности может служить индивидуализации кого-нибудь или чего-нибудь, прямо следует из закона и бесспорно является правильным. Но при этом сложно согласиться с М.А. Федотовым в том, что средства индивидуализации непременно являются результатом творческого труда. Более того, нам кажется, что творческий характер — это accidentia (лат., случайная черта) средств индивидуализации.

В итоге предложенное определение может быть сведено к следующему: объект интеллектуальной собственности — это результат творческого труда гражданина, выраженный в какой-либо объективной форме, служащий накоплению информации либо индивидуализации лиц, товаров, услуг, работ.

Чего не хватает нам в этом определении объекта интеллектуальной собственности, чтобы признать его «идеальным»? По смыслу ст. 1225 ГК РФ, не всякий результат интеллектуальной деятельности подлежит правовой охране. Поэтому определение должно быть дополнено условием — «охраняемый результат». Но, главное, едва ли правильно характеризовать объект интеллектуальной собственности критерием «накопление информации», поскольку он не раскрывает сущности определяемого понятия. Возникает, конечно, вопрос: что именно представляет собой результат творческого труда автора? Только из материала ниже можно заключить, что под результатами творчества понимаются понятия, образы, технические решения и пр. [1, с. 60]. С такой квалификацией результатов творчества можно согласиться. Конечно, было бы неплохо попробовать определить объект интеллектуальной собственности через общее, родовое понятие результата творческого труда в сфере интеллектуальной собственности.

Завершая, полагаем возможным сказать, что мы поддерживаем предложенное М.А. Федотовым определение объекта интеллектуальной собственности. При этом оно не кажется совершенным лишь по причине размытости формулировок некоторых используемых понятий: «накопление информации», «объективизация в воспринимаемом знаке».

Основные свойства объектов интеллектуальной собственности

Основываясь на изложенном, М.А. Федотов выделяет следующие основные свойства объектов интеллектуальной собственности: нематериальность, гетерогенность, человекоцентричность, креативность, герменевтичность [1, с. 59].

Нематериальность объектов интеллектуальной собственности является общепризнанной. При этом «нематериальная природа объекта интеллектуальной собственности есть следствие того, что он является продуктом мыслительной деятельности, творчества человека» [1, с. 60]¹⁰. Кажется, что это один из нескольких вопросов в праве интеллектуальной собственности, по которому научная и судебная доктрины твердо придерживаются единого мнения.

«Гетерогенность проявляется в том, что экосистема интеллектуальной собственности включает в себя разнородные объекты».

«Человекоцентричность выражается в том, что только человек, физическое лицо признается автором, создателем, творцом объектов интеллектуальной собственности. Поставив в центр концепта общей теории авторства человека, автора, мы можем попытаться скомпилировать всю современную экосистему интеллектуальной собственности… как творческое (креативное) право, авторское право в широком смысле» [1, с. 60].

Из признания человекоцентричности вытекает еще одно свойство объектов интеллектуальной собственности — креативность. Под этим, с учетом приведенных мнений Фрэнсиса Гарри, В.А. Дозорцева, ученый понимает новое, оригинальное. На наш взгляд, учитывая, что в дефиниции объекта интеллектуальной собственности используется понятие «творческий труд», точнее было бы говорить о творческом характере как основополагающем свойстве объектов. Творческий труд М.А. Федотов сводит к новизне и оригинальности результата интеллектуального труда. Подход, безусловно, правомерен, но как его согласовать с такими объектами интеллектуальной собственности, как фонограммы, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения, географические указания и пр.?

Герменевтичность — «свойство объекта интеллектуальной собственности быть понятым пользователем» (зрителем, слушателем, читателем и т.д.). В качестве обоснования ученый указывает на следующее. «Создание произведения (как и иного объекта интеллектуальной собственности) творческим трудом автора не завершает процесс формирования «произведения для других». Только будучи воспринятым третьим лицом именно как произведение, оно становится таковым вне пределов собственного виˊдения автора». Таким образом, «сначала автор должен сам воспринять результат своего творчества как произведение, заслуживающее правовой охраны, а уже затем пользователь может согласиться или не согласиться с такой авторской оценкой» [1, с. 61].

Это выделенное свойство объектов интеллектуальной собственности кажется нам необычным и весьма спорным. Понятно, если согласиться с таким взглядом, то правовая охрана, например, произведению, предоставляется не по факту «создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности» (подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ), а по факту создания и по воле автора и потребителя.

Для подтверждения и объяснения выдвинутого тезиса приводится пример выполнения художником-концептуалистом Йенсом Хаанингом (Jens Haaning) заказа музея: два пустых холста с надписью «Take the Money and Run» («Бери деньги и беги»)¹¹. По мнению М.А. Федотова, «полученный музеем заказ, очевидно, может рассматриваться как результат творческого труда художника, выраженный в объективной форме», поскольку «налицо и творческий замысел автора, и его объективирование, и его воплощение в виде двух пустых рам и надписи. Для появления “произведения для других” недостает только финальной стадии — восприятия результата пользователем, потребителем (в данном случае — заказчиком) в качестве именно произведения изобразительного искусства» [1, с. 62].

Сразу заметим, что в отсутствие изобразительной формы, в которой может быть выражен (если он, конечно, был) творческий замысел художника, нет никаких оснований утверждать, что произведение воплощено в объективной форме и, значит, создано произведение изобразительного искусства, в терминах М.А. Федотова — «произведения для себя». Единственное, с чем можно согласиться, так это с заглавием отсутствующей картины («Бери деньги и бери») как литературного произведения.

В качестве другого примера можно привести британского художника Майкла Бири, создавшего «картину» под названием «Свежий воздух» — абсолютно белое полотно без какого-либо видимого изображения. Картина выглядит, как пустота, но художник утверждает, что в картине заключена идея свежего воздуха, которую каждый может трактовать по-своему. По его мнению, искусство не всегда заключается в мастерстве изображения чего-нибудь конкретного, оно может быть идеей, вызывающей размышления¹². На наш взгляд, композиция «Свежий воздух» в соответствии с правилом п. 3 ст. 1259 ГК РФ, конечно, не может быть признана произведением.

Основываясь на выдвинутом тезисе, М.А. Федотов полагает, что правовая позиция Верховного Суда РФ, выраженная в п. 80 Постановления Пленума № 10, «нуждается в уточнении и расширении с учетом роли пользователя, потребителя (зрителя, читателя, слушателя) в восприятии произведения» [1, с. 62].

Но какие доводы приводятся в обоснование выдвинутого тезиса?

Справедливо отмечая, что «авторские права возникают из самого факта создания произведения и не зависят от реакции пользователя или общества в целом», М.А. Федотов заключает, что «отсюда не следует невозможность факультативной, добровольной регистрации произведений их авторами» [1, с. 62]. По его мнению, система факультативной регистрации (депонирования) объектов авторского права (произведений) помогает выявить, есть ли у автора реальная потребность в признании его авторства [1, с. 63].

Приводя в качестве примера изображение полированного среза природной цветной яшмы, ученый полагает, что оно тоже имеет автора: лицо, «чье воображение позволило ему увидеть пейзаж в отполированном срезе цветной яшмы» [1, с. 63]. Основываясь на приведенных рассуждениях, М.А. Федотов заключает, что потребитель создает объект интеллектуальной собственности в качестве «произведения для других» [1, с. 64]. Не об этом ли писал А. Дементьев: «Пусть другой гениально играет на флейте, / Но еще гениальнее слушали вы» («Ни о чем не жалейте», 1977).

По мнению ученого, «наиболее наглядно процесс сотворчества автора и пользователя (зрителя, читателя, слушателя) можно наблюдать в нефигуративном искусстве, в перформансах и инсталляциях». Если пользователь не увидит произведение в представленном ему предмете, то «произведение состоится только в восприятии автора в качестве “произведения в себе”, а этого будет недостаточно для трансформации предмета в “произведение для других” даже при том, что сам предмет имеет объективную форму и является результатом творческого труда. Именно в этом видится проявление такого свойства объекта интеллектуальной собственности, как герменевтичность» [1, с. 65].

Выскажем свое мнение о представленном тезисе.

Начнем с того, что сама идея, выдвинутая ученым, не нова. В частности, она лежит в основе создания «музыкальной пьесы» «4’33»», автор которой — композитор Джон Кейдж — полагал, что творцом «музыки» должен быть не композитор, а слушатель (включая объекты окружающей среды).

Позволительно задать вопрос: в случае, когда миллионы людей видят изображение животного, «созданного» природой, например слона в скале Хвитсеркур на острове Хеймаэй в Исландии или медведя в горе Аю-Даг («Медведь-гора») в Крыму, то у всех них возникают авторские права и все они обладают исключительным правом на одно и то же произведение? Вряд ли ответ может быть утвердительным. Поэтому представление об авторстве зрителя на причудливые формы, созданные природой, хотя бы и очень похожие на скульптуры, созданные именитыми творцами, не может не казаться заблуждением. Также неясно, как выдвинутый тезис согласовать с правилом об авторско-правовой охране необнародованных произведений (п. 3 ст. 1259 ГК РФ), которые никому, кроме автора, неизвестны.

Не лишним будет напомнить правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 16 июня 2022 г. № 25-П, согласно которой защита авторских прав только при условии получения согласия авторов использованных произведений на использование их в составном произведении ставит реализацию закрепленных Конституцией РФ гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав и свобод автора произведения в зависимость от волеизъявления третьих лиц [29]. Учитывая, что Конституцией РФ гарантируется охрана интеллектуальной собственности законом (ст. 44, ч. 1), из этого можно заключить, что возникновение авторско-правовой охраны не может зависеть от воли автора произведения или третьих лиц (потребителей) и происходит исключительно в силу юридического факта — создания произведения. Поэтому возникновение авторских прав как вопрос права должен все-таки разрешаться на основании положений закона, а не внимания публики. При этом мы не оспариваем положение о том, что «когда автор оставляет кисть, произведение начинает жить своей собственной жизнью и своим путем приходит к читателю. Будет ли оно жить или умрет — это уже зависит не от писателя, а от читателя. Автор здесь бессилен» (Кавабата, эссе «Существование и открытие красоты»).

Подытоживая, скажем, что нам ближе позиция, выраженная И. Бродским в стихотворении «Посвящение» (1987):

Ни ты, читатель, ни ультрамарин

за шторой, ни коричневая мебель,

ни сдача с лучшей пачки балерин,

ни лампы хищно вывернутый стебель —

как уголь, данный шахтой на-гора,

и железнодорожное крушенье —

к тому, что у меня из-под пера

стремится, не имеет отношенья.

Ты для меня не существуешь; я

В глазах твоих — кириллица, названья….

В стихотворении мы видим обращение к читателю: «Ты не имеешь отношения к моей поэзии». Кто же он, читатель? В авторско-правовом смысле, скорее всего, никто. Поэт настаивает на свободе своего творчества от внешних причин: природы, искусства и самого читателя. Чтобы не было в этом сомнения, твердо повторяет свою мысль: «Ты для меня не существуешь; я в глазах твоих — кириллица, названья…». Таким образом, едва ли правильно полагать потребителей соавторами созданного произведения.

Но пойдем дальше. Принимая во внимание ряд статей ГК РФ, устанавливающих оригинальность в качестве условия охраноспособности результатов творческой деятельности, М.А. Федотов высказывает предположение, что «универсальным требованием к результату творческой деятельности может быть признана оригинальность, понимаемая как наличие творческого вклада в создание нового объекта интеллектуальной собственности» [1, с. 64].

Как можно видеть, творческий труд ученый раскрывает через признак «оригинальность», сводимый, в свою очередь, 1) к творческому труду и 2) к новизне объекта. Кажется, вопрос о новизне как критерии охраноспособности является решенным в доктрине, при этом господствующим мнением отрицается возможность признания новизны признаком произведения, поэтому выдвинутый критерий «оригинальность» опять сводится к творческому характеру труда. Такое раскрытие содержание понятия «творческий труд» на наш взгляд, является спорным.

Подытоживая, М.А. Федотов сформулировал некоторые предварительные итоги.

По его мнению, предлагаемый «концепт общей теории авторства представляет собой следующий шаг в попытке создать алгоритмическую систему правовых понятий, наиболее полно и непротиворечиво описывающих сферу интеллектуальной собственности».

«В качестве правового элемента, который оказывается смысловым связующим звеном во всем многообразии прав, касающихся интеллектуальной собственности, видится институт автора. В отсутствие автора не может возникнуть никакой результат творческой деятельности уже в силу того, что отсутствует субъект такой деятельности. Иными словами, усматривается принципиальная особенность прав интеллектуальной собственности не в самой по себе исключительности этих прав, а в единственном источнике этой исключительности — в авторе» [1, с. 69].

Завершая, нам бы хотелось высказать общее впечатление о статье.

В работе М.А. Федотова, являющейся по своему содержанию многоплановой, мы видим новый шаг, новое собственное слово, которое он не побоялся сказать ученому сообществу. При этом многие положения и тезисы оригинальны и самобытны. Здесь нам вспоминаются слова Генри Торо: «Когда кто-то идет не в ногу, не спеши осуждать его: возможно, он слышит звук другого марша». Поэтому статью можно оценить как творческую удачу ученого. При этом, хотя и считается, что «нет творчества без разрушенья» («Гармония контрастов», И. Северянин), ученый не разрушает, а пытается построить современное здание права интеллектуальной собственности.

Как бы высоко мы ни ставили статью, которая по содержащимся в ней свежим и смелым мыслям, по стилю с нотками декадентства видится незаурядной, мы не можем не высказать возникшие на ее счет сомнения. Ведь «есть только один способ избежать критики: ничего не делайте, ничего не говорите и будьте никем» (Аристотель). Нельзя не признать, что даже М.А. Федотов, авторитет которого высок в нашей науке, не смог удовлетворительно ответить на ряд непростых вопросов. В некоторых случаях нам не хватило доводов, чтобы согласиться с высказанной им мыслью.

Возможно, мы заблуждаемся, но основная мысль, на которой зиждется предлагаемый ученым концепт общей теории авторства, — все объекты интеллектуальной собственности создаются творческим трудом, и, значит, каждый из объектов имеет автора, — бесспорно, является интересной и смелой, но при этом кажется не вполне обоснованной. Поэтому и построенное на ней здание — концепт общей теории авторства — видится несколько незавершенным. Однако «вещь, несущая в себе определенное несовершенство, привлекает именно своим несовершенством» (Мураками).

У нас нет проникнутого твердым убеждением ответа на этот вопрос, поэтому ожидаем продолжения дискуссии по выдвинутым М.А. Федотовым нетривиальным правовым проблемам права интеллектуальной собственности. Ведь расхождение во взглядах на сущность вещей всегда является точкой развития.

¹ Утверждение о том, что объектом гражданского оборота являются сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с учетом правила п. 4 ст. 129 ГК РФ кажется досадной неточностью. Речь, полагаем, идет об обороте исключительных прав, признаваемых на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1226 ГК РФ).

² Напомним, что в работе «Основоположения к метафизике нравов», критикуя утилитаризм, Иммануил Кант указывал, что в данном учении человек является лишь средством для достижения цели. Однако личность не может быть только средством, она способна быть и целью [3, с. 204–211].

³ С учетом положения ст. 1225 ГК РФ точнее, кажется, было бы сказать, что автор есть у охраняемого результата интеллектуальной деятельности.

⁴ Кроме того, автору объекта патентных прав могут принадлежать другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец (п. 3 ст. 1345 ГК РФ).

⁵ «Венера Милосская» — древнегреческая скульптура, изображающая богиню Афродиту (у римлян — Венеру), считается произведением неизвестного мастера. Некоторые исследователи приписывают создание статуи скульптору Александросу Антиохийскому.

⁶ В другом месте М.А. Федотов также говорит о том, что существование объекта авторского права или смежных прав доказывается его наличием в какой-либо объективной форме [1, с. 64]. Заметим, что закон не требует существования произведения в объективной форме, а только лишь его выражения как условия возникновения авторских прав. Однако в правоприменительной практике встречается и иной подход. Так, по одному спору Суд по интеллектуальным правам заключил, что законодатель предусмотрел две формы объективации (существования) архитектурного решения: в форме произведения архитектуры и в форме проектов, охраняемых авторским правом [19].

⁷ Если быть точнее, то в п. 1 ст. 1225 ГК РФ говорится о приравнивании средств индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности.

⁸ На самом деле приведенный тезис, содержащийся в Постановлении Суда по интеллектуальным правам, сформирован судом апелляционной инстанции: «Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решение суда первой инстанции, отметил, что право автора возникает в силу самого факта создания творческим трудом соответствующего результата творческой деятельности». Ради справедливости должны добавить, что нам неизвестны решения Суда по интеллектуальным правам, в которых он приравнивал бы друг другу понятия «творческий труд» и «интеллектуальный труд».

⁹ Действительно, дефиниция понятия «произведение» отсутствовала, но при этом из п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве можно было вывести, что произведением является результат творческой деятельности.

¹⁰ Поэтому, кажется, не вполне прав Л.Н. Толстой, когда говорит, что «любовь — это бесценный дар, это единственная вещь, которую мы можем подарить, и все же она у тебя остается». Таким свойством, в силу нематериальности, обладают и объекты интеллектуальной собственности.

¹¹ Йенсу Хаанингу, видимо, трудно понять муки подлинного творца («бьешься, бьешься, слова не лезут с пера, мысли своей как следует выразить не могу…», М.А. Булгаков).

¹² В 2011 г. «пустая картина» была продана на аукционе в Лондоне за 10 тыс. долларов.

About the authors

Ivan A. Bliznets

A.S. Griboyedov Moscow University

Author for correspondence.
Email: bliznets@mail.ru
ORCID iD: 0000-0002-5753-3591
SPIN-code: 2784-6978

Doctor of Legal Sciences, Professor, Honorary Worker of Higher Education of the Russian Federation, Head of the Intellectual Property Department; Professor of the Intellectual Property Rights Department of the Kutafin Moscow State Law University

Russian Federation, Moscow

Vyacheslav S. Vitko

A.S. Griboyedov Moscow University

Email: vitko_v_s@mail.ru
ORCID iD: 0000-0001-9354-4207

Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Intellectual Property Department

Russian Federation, Moscow

References

Supplementary files