Том 14, № 3 (2021)
Правовая мысль: история и современность
Право техногенной цивилизации перед вызовами технологической дегуманизации
Аннотация
Право как система норм, основанных на принципе формального равенства людей в свободе, — это социальный феномен, имманентно присущий техногенной цивилизации, в культурную матрицу которой изначально заложен своего рода «ген» технэ (умения, основанного на знаниях). Специфику современного этапа развития техногенной цивилизации определяют НБИК-технологии, которые несут в себе не только грандиозные возможности повышения качества жизни человека, но и не менее масштабные опасности дегуманизации, обусловленные их интенцией на постчеловеческую перспективу развития. Необходимость противостоять разрушительному потенциалу этих технологий с тем, чтобы сохранить техно-гуманитарный баланс, до сих пор удерживающий человечество от самоуничтожения, требует мобилизации всех социо-нормативных ресурсов, важнейшим из которых является право. Однако проблема в том, что современное право, будучи прежде всего системой прав человека, не в состоянии предотвратить угрозы будущим поколениям и человечеству в целом. Это особенно прослеживается на примере исследований и технологий наследуемого редактирования генома человека, развитие которых не удается направить в русло глобального правового регулирования. Действующие в настоящее время международные нормы «мягкого права» и механизмы саморегулирования внутри мирового научного сообщества уже не могут сдерживать опасную технологическую экспансию в природу человека. Попытка решить проблему на путях постсекулярного поворота в расчете на то, что религиозное сознание станет тем спасительным духовным ресурсом, который поможет человечеству удержать свое технологическое могущество в надлежащих границах, вряд ли увенчается успехом в силу различий религиозных антропологий, присущих разным типам религиозного мировоззрения. Поэтому задача состоит в выработке нового подхода к пониманию права, выходящего за рамки духовной матрицы техногенной цивилизации, который, с одной стороны, сохранил бы базовые гарантии индивидуальной свободы, а с другой — интегрировал в себя идею прав будущих поколений.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):4-35
4-35
Аутентическое (авторское) толкование: теоретико-правовой и конституционно-правовой аспекты
Аннотация
Целью работы является исследование правовой природы аутентического толкования, его содержания и значения как самостоятельного вида толкования права, а также установление круга субъектов такого толкования. Методологическую основу исследования образуют общенаучные методы: диалектический, логический, системно-структурный, сравнительный; а также частно-научные методы: историко-юридический, формально-юридический, сравнительно-правовой. Отмечается, что термину «аутентическое толкование» на различных этапах развития российской юридической науки придавалось разное значение. В XIX-начале XX века аутентическое толкование отождествляли с правотворчеством. В советской правовой науке аутентическим считалось толкование, исходящее как от самого субъекта правотворчества, так и от иных уполномоченных органов. В современных исследованиях акцент делается на орган, осуществляющий толкование нормы. Предлагается заменить термин «аутентическое» термином «авторское», поскольку это наименование точнее характеризует данный вид толкования. В статье показаны основные подходы к пониманию аутентического (авторского) толкования в российской и зарубежной юриспруденции. Установлено, что при определении круга субъектов авторского толкования следует учитывать наличие или отсутствие правового оформления полномочия на толкование нормы. Если предположить, что право на создание и оформление норм автоматически порождает и право на их толкование, то субъектом аутентического (авторского) толкования может быть любой государственный или негосударственный орган, являющийся субъектом правотворчества. Если же исходить из того, что полномочие автора по толкованию своих актов и его реализация должны быть урегулированы нормами права, то круг субъектов авторского (аутентического) толкования резко сузится. Кроме того, в работе исследуется связь между кругом субъектов аутентического (авторского) толкования и формой (источником) права, в которую автор облекает норму. Обозначен ряд дискуссионных вопросов: о субъекте авторского толкования при создании акта в порядке делегирования, и народном правотворчестве, о судебном авторском толковании, об авторском толковании религиозных текстов и нормативных договоров. Показана взаимосвязь субъекта и объекта аутентического (авторского) толкования.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):36-55
36-55
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Диалектика противоречий в правовом регулировании налогообложения добавленной стоимости
Аннотация
В статье исследуется комплекс противоречий в отечественном налогообложении добавленной стоимости, которые обнаруживаются на границах систем государственного управления, налогово-бюджетного распределения, социального и хозяйственного воспроизводства. В числе общественных противоречий, которые не удается преодолеть в рамках законодательства и которые обнаруживают тенденцию к нарастанию во всех группах рассматриваемых правоотношений, обращено внимание на следующие: экономико-правовые (проявляющиеся в основном в сфере производства материальных благ); между характером правового регулирования налогообложения добавленной стоимости и уровнем развития производительных сил, между трудом и капиталом как основными факторами производства, влияющими на результативность правового регулирования налогообложения добавленной стоимости; финансово-правовые: между фактическим характером современной российской модели финансового перераспределения добавленной стоимости и социально-ориентированными целями использования средств, поступающих от налогообложения добавленной стоимости; правоохранительные: между объявлением борьбы с коррупцией и положением, когда в основу большинства налоговых мошенничеств с НДС, выявленных в России, положены схемы, организованные и исполненные с участием должностных лиц контрольных и правоохранительных органов; между затратами сил и средств, которые отвлекаются на совершенствование правового регулирования НДС, и устойчивой неспособностью государства к ликвидации сетей НДС-мошенничеств, образующих новый сектор криминального бизнеса; социально-правовые, проявляющиеся в процессе структурных деформаций гражданского общества. Сделан вывод о необходимости реформирования НДС в русле сознательного, планомерного разрешения противоречий в правовом регулировании налогообложения добавленной стоимости, выраженных в действующем законодательстве. Основными условиями преодоления противоречий в правовом регулировании НДС выступают следующие законодательные ограничения: правовая политика государства направляется на справедливое финансово-правовое распределение поступлений НДС и фактическое сокращение неравенства в доходах между богатейшей и беднейшей частями населения; наибольшая часть налоговых платежей затрачивается в социальных секторах экономики на нужды большинства граждан; промышленная политика государства нацелена на рост капиталоемкого современного производства и производительности труда.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):56-81
56-81
Принцип пропорциональности как инструмент достижения баланса интересов в налоговых отношениях: проблемы теории и правоприменительной практики в России и за рубежом
Аннотация
Одна из проблем отечественного налоговедения, с которой приходится сталкиваться на практике, — это отсутствие понятных правовых механизмов и форм согласования антиномичных интересов. Конструкт «баланс интересов» в юридической литературе и судебных актах используется столь же часто, сколь и неосмысленно. Без ответа остается множество вопросов: в чем именно состоит баланс интересов и каковы его критерии, как он достигается, какие инструменты и алгоритмы для этого существуют. Само балансирование почти всегда происходит имплицитно. Как в теории налогового права, так и в практике оно является чем-то новым (terra incognita). Из-за непонимания существа баланса и способов его достижения, отсутствия разработанной методологии оценки и взвешивания интересов налоговые сложные дела разрешают в большой мере интуитивно, исходя из собственных представлений правоприменителя о должном. Такой подход не добавляет судебным актам легитимности и открытости, нередко вызывает непонимание в профессиональной научной среде. Субъективизм создает угрозу ущемления законных интересов не только сторон налоговых отношений, но и в целом законности. Предметом настоящего исследования является принцип пропорциональности, который рассматривается в качестве методологического базиса в достижении баланса частных и публичных интересов в налоговых отношениях. Целью работы ставится выявление скрытых от российского правоприменителя возможностей доктрины пропорциональности и тем самым добавление рациональности в вопросе достижения правового равновесия при разрешении налоговых конфликтов. С помощью догматического, сравнительно-правового и других методов, выработанных правовой наукой, раскрывается инструментальный потенциал принципа пропорциональности. Рассматривается возможность рецепции достижений зарубежной юридической мысли в отечественную теорию налогового права и адаптации ее в практику налоговых отношений. Анализируется тест на пропорциональность в зарубежных и российской юрисдикциях. Выявляются дополнительные требования к обоснованию выводов принимаемого решения. С помощью математической модели исследуется проблема соизмеримости веса ценности интересов, а также проблема формализации процесса взвешивания интересов; подвергается критической оценке концепция «формулы веса» РобертаАлекси. Делается вывод, что принцип пропорциональности является юридическим воплощением принципа Парето-оптимума.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):82-105
82-105
Преступления, связанные с обращением криптовалют: особенности квалификации
Аннотация
Процесс проникновения цифровых финансовых активов в повседневную жизнь граждан и деятельность хозяйствующих субъектов, а равно неуклонный рост преступлений, совершаемых с использованием, в отношении и по поводу криптовалют, актуализируют необходимость научного осмысления особенностей их квалификации. Цель исследования состоит в разработке теоретических рекомендаций к преодолению проблем, возникающих в связи с квалификацией такого рода преступлений. Реализация указанной цели достигалась путем изучения позиций по проблеме в отечественной доктрине уголовного права, оценки состояния отечественного уголовного законодательства, выявления проблем в судебно-следственной практике. Исследование основано на применении общенаучных и специальных методов (анализ, синтез, индукция, формально-юридический, абстрактно-логический и др.). Авторы формулируют выводы: во-первых, в современных условиях выделяются следующие основные группы преступлений, сопряженных с использованием в той или иной форме цифровых финансовых активов (криптовалют): преступления, в которых криптовалюта выступает средством их совершения; преступления, в которых криптовалюта выступает предметом посягательства; преступления, совершаемые в целях генерации (майнинга) криптовалюты; Во-вторых, использование лицом криптовалюты не может априорно свидетельствовать, что имела место легализация. Простое распоряжение виртуальной валютой (в целях оплаты товаров или услуг) без намерения придания правомерного вида преступным доходам не содержит признаков состава преступления, предусмотренного ст. 174.1 Уголовного кодекса. В-третьих, как незаконное предпринимательство (ст. 171) следует квалифицировать осуществление лицом деятельности, связанной с обменом криптовалюты на фиатные денежные средства и наоборот, направленной на получение прибыли за счет взимания комиссии по каждой операции. Поскольку лицензирование таких услуг невозможно по действующему законодательству, лицо несет ответственность за незаконное предпринимательство, если оно осуществляло указанную деятельность без регистрации. В-четвертых, при квалификации посягательств на криптовалюту правоприменительные органы в качестве системной проблемы отмечают отсутствие на территории России органа, уполномоченного дать оценку ее стоимости на конкретную дату.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):106-125
106-125
Модели правового регулирования смарт-контракта: общее и особенное
Аннотация
Институт смарт-контракта постепенно начинает отражаться в правовых системах различных зарубежных правопорядков. В рамках настоящего исследования выделяются следующие модели правового регулирования смарт-контракта: технико-ориентированная (смарт-контракт как компьютерная программа); сделко-ориентированная (смарт-контракт как договор, условие договора); смешанная модель (смарт-контракт одновременно как компьютерная программа и как договор). Акты о смарт-контрактах принимаются на национальном или внутринациональном уровне в форме поправок к действующим законам о договорах, электронной торговле, информационных технологиях или в форме отдельного акта, регулирующего также вопросы применения технологии блокчейн (распределенного реестра), выпуска и обращения токенов и криптовалюты. При использовании технико-ориентированной модели остаются нерешенными такие правовые вопросы, как заключение и толкование смарт-контракта, возможность признания смарт-контракта недействительным, его изменение и расторжение, применение мер защиты и ответственности, определение применимого права и компетентного органа, рассматривающего спор из смарт-контракта. Сделко-ориентированная и смешанная модели (с учетом недостатков смешанной модели ввиду путаницы между смарт-контрактом как компьютерной программы и как договора) являются более жизнеспособными, так как прежде всего определяют особенности заключения и исполнения смарт-контрактов в договорном праве для их использования. В то же время следует и более явно обозначать новый способ исполнения обязательств — автоматизированное, которое присуще именно смарт-контракту как разновидности договора (договорной конструкции) в форме программного кода, заключаемой и исполняемой в особой информационной системе (децентрализованной распределенной информационной системе). Общими тенденциями правового регулирования смарт-контракта выступают: специальная техническая терминология, уже устоявшаяся в практическом использовании, указание на заключение или исполнение смарт-контракта (даже при признании его в качестве компьютерной программы), создание равных, недискриминационных условий использования смарт-контрактов в обороте по сравнению с договорами в письменной форме и другими средствами доказывания.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):126-147
126-147
Право в современном мире
Общие принципы права в системе международного права
Аннотация
Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, как они определены в Статуте Международного Суда, по-прежнему являются важным правовым средством, призванным регулировать межгосударственные отношения, в том числе и при разрешении споров между государствами. Потребность в их применении, как правило, возникает тогда, когда тот или иной вопрос не охватывается международными договорами и международными обычаями, и требуется восполнить пробел в международном праве. Вместе с тем с момента введения в международно-правовой оборот термина «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (далее — общие принципы права) до сих пор не дано его официального толкования. В науке международного права также нет общей позиции относительно содержания общих принципов права, их правовой природы, не дано однозначного ответа на вопрос, относятся ли они к источникам международного права. Вместе с тем складывается общий подход, согласно которому такие принципы представляют собой общие принципы права, вытекающие из национальных правовых систем, и общие принципы, сформированные в рамках международно-правовой системы. Общие принципы права, вытекающие из национальных правовых систем, являются нормами внутригосударственного права и остаются таковыми вне зависимости от того, существует ли потребность в их использовании, которая осуществляется путем транспонирования в международно-правовую систему. В статье предлагаются способы транспонирования: общее или генеральное транспонирование — международно-правовое включение общих принципов права, вытекающих из национальных правовых систем, в международное право; рецепция — отражение общих принципов внутригосударственного права в международных договорах или международных обычаях; отсылка — положение международного договора или решения международного судебного органа, согласно которым правоприменитель отсылается к общим принципам права, вытекающим из национальных правовых систем. Общие принципы права являются применимым правом, элементы которого нередко содержатся в учредительных договорах о создании международных судебных органов. Их можно встретить и в иной практике правоприменения. По мнению автора, общие принципы права можно лишь условно относить к источнику международного права, так как они представляют собой нормы международного или внутригосударственного права.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):148-174
148-174
Специализированные государственные суды — актуальный форум разрешения международных коммерческих споров
Аннотация
Государства Азии, Ближнего Востока и Европы совершенствуют коммерческое договорное право, реформируют судебные процедуры и создают инновационные специализированные суды по рассмотрению международных коммерческих споров, чтобы их правовые системы могли играть весомую роль в развитии национальной экономики в условиях мировой глобализации. Создание подобных специализированных судов в ряде стран расширило выбор способов защиты участников мирового бизнес-сообщества. За последние десять-пятнадцать лет международные торговые (коммерческие) суды образованы, в частности, в Казахстане, Китае, Нидерландах, Сингапуре, Франции. Новые инициативы по учреждению подобных судов находятся в стадии реализации — например, в Швейцарии данный вопрос стоит на повестке дня правительственных органов. Распространение международных торговых (коммерческих) судов в Европе, ряде азиатских стран и других регионах мира вызвало значительный интерес как у научного сообщества, так и у практиков. В данной статье содержится основанный на иностранных источниках обзор порядка разрешения международных коммерческих споров специализированными судами. Автор выявляет ключевые особенности, в том числе с точки зрения процессуальных нововведений, и основные причины, вызвавшие создание специализированных торговых судов в рамках правовых систем отдельных государств. Рост количества специализированных судов по рассмотрению международных коммерческих споров обусловлен рядом причин. Среди них выделяются: необходимость укрепления национальной экономики, обеспечение ее конкурентоспособности в глобальном масштабе; рост конкуренции в борьбе за рынок юридических услуг; заинтересованность в обеспечении верховенства права в международной торговой и финансовой деятельности; специализация судебной деятельности; повышение престижа и репутации национального права на международных рынках. Образование международных торговых (коммерческих) судов — это пример того, как государства оказывают поддержку национальной экономике, используя на арене международного бизнеса свою силу в виде судебной системы, предлагая соответствующие комфорт, выгоду и преимущества.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):175-207
175-207
Раннее предупреждение как инструмент контроля принципа субсидиарности в законодательном процессе Европейского союза (региональное измерение)
Аннотация
Предметом исследования являются правовые положения, регламентирующие институциональную архитектуру механизма раннего предупреждения как инструмента контроля принципа субсидиарности в Европейском союзе (далее — ЕС). Цель исследования — анализ публично-правовых средств, способных усовершенствовать формулы (модели) участия региональных парламентов в механизме раннего предупреждения, чтобы сократить демократический дефицит, вызванный особенностями «схемы дислокации» различных акторов ЕС. Методологический аппарат статьи сформирован на основе формально-юридического, сравнительно-правового, исторического, системно-структурного и герменевтического методов, а также методов анализа, синтеза, дедукции, индукции. В рамках исследования рассмотрены особенности и проблемы регулирования в европейском праве режима участия региональных легислатур в проверке соответствия законодательных предложений ЕС принципу субсидиарности. Акцентировано внимание на отсутствии определения понятия «региональный парламент с законодательными полномочиями», на обусловленной данной дефиницией коллизионной составляющей (на примере Италии). Подчеркивается проблематика эффективности механизма раннего предупреждения, детерминированная необходимостью учета принципов пропорциональности и наделения компетенцией при проверке соответствия законодательного проекта ЕС принципу субсидиарности. Особое внимание уделяется диспозитивной формуле реализации прав и обязанностей при проведении национальными парламентами консультаций с региональными легислатурами. Указан факультативный характер обязанности региональных парламентов проводить проверки соответствия законопроекта ЕС принципу субсидиарности. Подчеркивается, что отсутствие рамочной унифицированной модели организации и консультаций с региональными парламентами в рамках механизма раннего предупреждения предопределяет формирование множественных вариативных практик правового регулирования в рамках гомогенной по сути институциональной структуры данного механизма. Рассмотрены применяющиеся в праве государств-членов ЕС подходы к регламентации участия региональных парламентов в механизме раннего предупреждения. Уделено внимание вопросам дифференциации возможностей участия региональных парламентов в оценке соответствия законодательных предложений ЕС принципу субсидиарности в зависимости от модификаций порядка формирования верхних палат национальных парламентов. Сформулирован вывод, что региональное измерение механизма раннего предупреждения характеризуются фрагментарной (дискретной) и факультативной (диспозитивной) формами реализации. Сделано заключение, что конституционно-правовой статус региональных легислатур в рамках механизма раннего предупреждения характеризуется ограниченными ресурсными возможностями.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):208-230
208-230
Конституционно-правовые последствия брекзита: суверенитет парламента или народа?
Аннотация
Выход Великобритании из Европейского союза (брекзит) поставил много вопросов политического, экономического и правового характера. Последние включают в себя как право ЕС, так и внутреннее, национальное право, прежде всего, конституционное право. Конституционно-правовые аспекты процедуры брекзита, с одной стороны, касаются пересмотра и обновления традиционных принципов британского конституционного права, к которым относится принцип парламентского суверенитета, с другой — развития новых институтов, в частности, референдума. Именно референдум о выходе Великобритании из ЕС, проведенный в 2016 г., стал основанием процедуры брекзита и потребовал решения ряда доктринальных конституционно-правовых вопросов, в том числе о соотношении народного и парламентского суверенитетов. Принцип парламентского суверенитета в течение нескольких столетий определял особенности развития конституционных институтов Великобритании. Институт референдума в силу его противоречия принципу парламентского суверенитета не был изначально воспринят британским конституционным правом. Однако практика референдумов, имевшая место в Великобритании с конца ХХ века, и особенно референдумы, связанные с членством Великобритании в ЕС и с выходом из него, заставила британскую конституционно-правовую мысль вернуться к определению современного содержания принципа парламентского суверенитета и, главное, к поиску обоснования его сосуществования с институтом референдума. Потребовалось дать ответ на вопросы: сохраняется ли принцип парламентского суверенитета в традиционном содержании или же необходимо изменение его содержания для включения в британское конституционное право института референдума; как в современном праве соотносятся парламентский и народный суверенитеты. В традиционном для британского права правовом континуитете нельзя было ожидать кардинального пересмотра принципа парламентского суверенитета в пользу признания народного суверенитета. На этапе выхода страны из ЕС был найден компромиссный вариант. Принцип парламентского суверенитета сохранен, но одновременно определены контуры дальнейшего развития института референдума в рамках британского конституционного права.
Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021;14(3):231-253
231-253
Рецензии
254-262