Том 1, № 1 (2023)

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):4-7

4-7

Теоретические изыскания

Политики международной правосубъектности и их историческая изменчивость

Лихачев М.А.

Аннотация

Автор анализирует учение о субъектах международного права и правосубъектности с точки зрения критики международно-правового позитивизма в его исторической динамике. Несмотря на принципиальную важность для понимания права и его ценности, субъектность — одна из самых скомпрометированных правовых конструкций. Среди причин тому — безальтернативное засилье правового позитивизма, утвердившего господство государства, уравнявшего суверенность с субъектностью и вытеснившего человека за пределы международно-правового поля. Позитивистская доктрина, направленная против метафизики юриспруденции, в конце концов создала свою мифологичную и сакральную сущность — наделенное волей и собственными интересами государство, создающее международное право для себя и применяющее его по своему усмотрению. Вопреки отстаиваемой естественности такого редуцированного до этатизма порядка, история международного права уверенно свидетельствует об изменчивости круга носителей субъектности, его произвольности и даже в известном смысле рукотворности. Практика твердо подтверждает, что индивидуальные решения о субъектности отдельных сущностей принимались живыми людьми под влиянием их представлений о должном, отдельных обстоятельств и среды в целом. И хотя круг субъектов международного права не расширяется строго линейно, его эволюция продиктована растущим запросом на инклюзивность, когда право обращено к живым сущностям и потребностям ординарной жизни. Объективная заданность как дискурсивный прием натурализации отвлеченных и волюнтаристских конструкций позитивизма открывает путь к угнетению и насилию, утверждению привилегированного статуса одних и инструментализации других. «Природа международного права» не предполагает заданных преград к расширению круга его субъектов. Решение проблемы автор видит в отказе от установления априорного содержания правосубъектности и поиска ее социально-культурного или естественного коррелята. Правосубъектность описывает связи, выстраиваемые ее носителем в сетях взаимодействия с себе подобными и иными, в том числе природными, сущностями. Лишенная заданного содержания и смысла, правосубъектность перформативна: являет себя в точке времени и пространства и актуализирует виртуальное. Задача исследователя — в наблюдении за разворачивающимися связями значимых для международного права сущностей.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):8–25

8–25

Exceptio non adimpleti contractus и проблема чрезмерной инклюзивности международного права

Зеленовская Т.С., Маторина В.А., Фоменко А.И.

Аннотация

В статье рассматривается проблема диверсификации оснований приостановления действия международных договоров. Особое внимание уделяется приостановлению встречного исполнения — exceptio non adimpleti contractus — защитному механизму, позволяющему стороне отказаться от исполнения обязательства по договору, если другая сторона не исполнила соответствующее синаллагматическое обязательство. Вопреки устоявшемуся мнению, разделяемому большинством специалистов по международному праву, exceptio non adimpleti contractus не только существует в пространстве международного публичного права, но и обостряет проблему его чрезмерной инклюзивности. В сочетании с четко сформулированными основаниями приостановления действия договора в праве международных договоров и праве международной ответственности государств exceptio non adimpleti contractus позволяет государствам уклоняться исполнения от неудобных договорных обязательств, избегая при этом бремени жестких ограничений императивных норм международного права. Кроме того, присущая exceptio non adimpleti contractus аморфность усугубляется тем, что применение этого механизма, за некоторыми исключениями, остается вне поля зрения и вне практики международных судов, что создает возможность для злоупотреблений со стороны государств. Общепринятый нормативный подход не способен устранить лазейки и изъяны в международном праве, обусловленные exceptio non adimpleti contractus. Для этого в настоящей статье предлагается использовать метод обратимых вознаграждений (англ: reversible rewards) или «кнута и пряника», находящийся на стыке международного права и поведенческой экономики, как наиболее действенный инструмент решения проблемы чрезмерной инклюзивности.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):26–38

26–38

Актуальные проблемы

Трансграничное налогообложение: «Золушка» международного права, которая мечтает стать королевой

Лифшиц И.М.

Аннотация

Международно-правовое регулирование налоговых отношений в течение примерно ста лет исчерпывалось соглашениями об избежании двойного налогообложения. В отличие, например, от торгового режима с ГАТТ и ВТО или от режима финансовой стабильности во главе с Международным валютным фондом, в налоговой сфере не существовало ни одного многостороннего договора, объединяющего значительное число юрисдикций. Налоговые меры государств могли оспариваться лишь в органах международного правосудия, обслуживающего другие режимы: торговый (ОРС ВТО), прав человека (ЕСПЧ), инвестиционный (инвестиционные трибуналы). Ситуация начала меняться в процессе разработки мер по преодолению финансового кризиса 2007–2009 годов: в 2013 году под эгидой ОЭСР на саммите «Группы 20» был разработан и одобрен план противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (англ.: Addressing Base Erosion and Profit Shifting), который стал своеобразным «зонтиком», накрывающим все международные инициативы в налоговой сфере. Учрежденная ОЭСР и «Группой 20» Инклюзивная группа, отличающаяся значительным представительством государств, стала значимой площадкой для выработки не только рекомендаций по изменению национального налогового законодательства, но для подготовки проектов международных соглашений. В короткие сроки была разработана и подписана сотней участников Многосторонняя конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения. Оснащенная уникальным международно-правовым инструментарием конвенция внесла изменения в две тысячи двухсторонних соглашений об избежании двойного налогообложения. Присоединение более 140 юрисдикций к разработанной в конце 1980-х годов Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам фактически обеспечило глобальный режим прозрачности финансовых операций для налогового контроля. И, наконец, в 2021 году Инклюзивная группа ОЭСР объявила о достижении согласия о проведении глобальной налоговой реформы, предусматривающей изменение принципа распределения прибыли многонациональных предприятий для целей налогообложения. Существовавший в течение столетия принцип обложения доходов по месту ведения бизнеса, в том числе через постоянное представительство, в связи с широким распространением цифровых услуг заменяется принципом обложения доходов по месту реализации товаров и услуг в так называемой рыночной юрисдикции независимо от фактического присутствия продавца. Предполагается заключение многосторонней конвенции, которая предусмотрит данные изменения, а также введение минимального корпоративного налога (налога на прибыль) в размере 15 %. Все эти новшества позволяют утверждать, что в рамках трансграничного налогообложения проводится серьезная реформа, а присутствие налоговой сферы в системе международного права становится все заметнее.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):39–52

39–52

Между правом и политикой: нераспространение ядерного оружия и соблюдение международно-правовых обязательств под влиянием другого государства в контексте международной торговли

Кондрашов О.Р.

Аннотация

Экономические санкции США против Ирана и России, включая широкомасштабные экспортные ограничения, изначально преподносились как обслуживающие цели, связанные с нераспространением вооружений. Однако складывается впечатление, что именно санкции подорвали переговоры по возобновлению Совместного всеобъемлющего плана действий — соглашения, призванного удержать Иран от приобретения ядерного статуса. В настоящей статье эта ситуация рассматривается в качестве наглядного примера того, как неограниченный экспортный контроль может вступать в противоречие с интересами международной безопасности, в частности в рамках международного режима нераспространения ядерного оружия. Опираясь на этот показательный случай, автор статьи ставит перед собой задачу сформулировать общие выводы о возможных побочных эффектах обширных экспортных ограничений, их необходимых границах в рамках права ВТО и значимости системы ВТО для ядерного нераспространения. В статье определено место мер экспортного контроля в контексте данного режима и рассмотрены причинно-следственные связи, характерные для описанной выше ситуации. По мнению автора, здесь присутствует влияние внешнеполитического элемента, в конечном счете противоречащее заявленным целям ядерного нераспространения. Далее представлен анализ содержания статьи XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле, которую государство-санкционер с наибольшей вероятностью задействует, чтобы оправдать торговые ограничения в рамках рассмотрения спора в ВТО. Автор приходит к выводу: добросовестная интерпретация статьи и сложившаяся практика указывают на то, что предлагаемые в статье XXI исключения ограничены определенными стандартами и должны толковаться таким образом, чтобы максимально отсеять меры, негласно преследующие иные, например внешнеполитические, интересы. Между тем государства, не являющиеся членами ВТО, могут попытаться возбудить спор через дружественных им членов ВТО, если удастся установить нарушение права ВТО в отношении ее участников, хотя шансы такого исхода, разумеется, невелики. В качестве итогового вывода в статье констатируется ценная роль системы ВТО в обеспечении и поддержании международной безопасности и ядерного нераспространения.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):53–70

53–70

Пограничный корректирующий углеродный механизм в ЕС: правовые проблемы и актуальность в свете действующего санкционного режима

Петрова Т.П.

Аннотация

Пограничный корректирующий углеродный механизм (англ.: Carbon Border Adjustment Mechanism, СBAM) представляет собой одну из инициатив Европейского союза в рамках «Зеленого курса» (англ.: Green Deal), направленную на создание «климатически нейтральной» экономики. Особенностью данного механизма является создание дополнительных расходов при импорте товаров из стран, не входящих в ЕС, производство которых связано с выбросами большого количества парниковых газов. Данная мера предполагает предоставление отчетности о количестве углеродных выбросов и приобретение особых сертификатов в зависимости от количества выбросов, выпущенных в атмосферу в результате производства импортируемых товаров. Автор статьи анализирует динамику развития законодательной базы пограничного корректирующего углеродного механизма, а также правовые проблемы, которые могут возникнуть после вступления в силу соответствующего регулирования, учитывая текущие торговые ограничения, действующие в рамках режима санкций против России. В статье также рассматривается проблема соответствия пограничного корректирующего углеродного механизма праву ВТО. Автор приходит к выводу, что новые обязательства, налагаемые нормами о пограничном корректирующем углеродном механизме, наряду с торговыми ограничениями против бывшего крупного экспортера подпадающих под действие механизма товаров в ЕС, будут очень обременительными для импортеров. Кроме того, спорным является вопрос о соответствии регулирования пограничного корректирующего углеродного механизма в его текущей редакции стандартам недискриминации права ВТО. Пограничный корректирующий углеродный механизм подвергался активной критике со стороны стран — членов ВТО, которые могут быть затронуты этой мерой. Это, вероятно, объясняет перенос сроков вступления в силу Регламента ЕС о пограничном корректирующем углеродном механизме с января на октябрь 2023 года и может стать причиной дальнейших изменений в регулировании механизма.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):71-80

71-80

Междисциплинарные исследования

Личность международного преступника (по материалам Нюрнбергского и иных судебных разбирательств)

Евсеев А.П.

Аннотация

В статье рассматривается личность международного преступника как комплексная категория. Отталкиваясь от современных достижений юридической науки, автор отмечает, что данный феномен должен быть изучен не только с позиций собственно международного права, но также смежных юридических дисциплин: криминологии, юридической психологии, социологии права и других. Кроме того, рассмотрение исследуемой проблемы представляется невозможным без обращения к другому комплексному явлению — системной преступности, под которой традиционно понимаются практики совершения массовых беззаконий в рамках политики, поддерживаемой или непосредственно осуществляемой государством. Сутью такого режима является необходимость подчинения приказам, идущим вразрез с современным цивилизованным регулированием. Констатируется, что при совершении массовых беззаконий имеет место специфическая комбинация личности преступника и криминальной ситуации, связанной, как правило, с вооруженным конфликтом, иллюстрируемая тезисом об «обычных людях в необычных обстоятельствах». Как следствие, это рождает ситуацию морального выбора, в которой оказываются потенциальные нарушители норм международного сообщества. Выделяются следующие типы международных преступников: политик-манипулятор, «жертва обстоятельств», бюрократ, «человек долга», садист, извлекатель прибыли. В статье приводятся некоторые личностные характеристики международных преступников, в частности социально-демографические, профессиональные и иные. Автор приходит к выводу: несмотря на то, что учет личности преступника при назначении наказания является нормативным требованием, закрепленным в уставах органов международного уголовного правосудия, научные разработки этого феномена еще не достигли уровня, адекватного его значению. В целом полученные данные позволяют утверждать, что чаще всего международные преступления, особенно на среднем и низовом уровнях, совершаются людьми с определенными дефектами нравственного и правового сознания, главным из которых является конформизм. Причем в случае совершения массовых преступлений он приобретает особый характер, становясь своеобразной психологической предпосылкой готовности индивида к участию или попустительству массовым беззакониям. Констатируется, что современный уровень информатизации общества делает несостоятельной ссылку на неосведомленность субъекта касательно совершения международных преступлений той стороной конфликта, с которой он себя отождествляет. В работе делается итоговый вывод о необходимости формирования специальной области знаний, находящейся на стыке международного права и криминологии — международной криминологии.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):81–96

81–96

Комментарий

Международный суд, Обвинения в геноциде по Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Украина против России), Решение от 16 марта 2022 года

Пименова С.Д.

Аннотация

Последние два десятилетия практически все споры, передаваемые государствами в Международный суд, сопровождаются ходатайствами о принятии обеспечительных мер. Это позволяет заявителям уже на начальной стадии рассмотрения спора предварительно оценить отношение Суда к выдвинутым аргументам в пользу признания юрисдикции по спору и к заявленным требованиям по существу. Стороны используют такие разработанные Международным судом критерии для принятия обеспечительных мер, как установление prima facie юрисдикции и правдоподобного наличия прав, о нарушении которых идет речь в споре. В этом отношении не стал исключением и спор между Украиной и Россией, в рамках которого Суд столкнулся с необходимостью оценить «креативные» юридические аргументы, выдвинутые Украиной для инициирования судебного разбирательства. В статье рассматривается подход Суда к исследованию критериев для применения обеспечительных мер по ходатайству Украины и отмечаются моменты, которые вызвали споры внутри Суда и привели к появлению особых мнений ряда судей. Речь в первую очередь идет о критерии правдоподобного наличия прав (англ.: plausibility test), который активно критикуется в научной литературе и в особых мнениях судей Международного суда за двусмысленность и неопределенность. Однако, как показано в статье, именно неопределенность позволила большинству судей Суда в итоге признать выполнение этого критерия в данном деле: судьи определили, что вытекающее из текста Конвенции о предупреждении геноцида и наказании за него право Украины не становиться объектом военных действий со стороны третьего государства с целью предотвращения или наказания за совершение геноцида является правдоподобным. Ход рассуждений Суда позволяет предположить, что вопросы толкования этой Конвенции в совокупности с нормами Устава ООН и обычного международного права, регулирующими вопросы применения силы, будут обстоятельно рассмотрены в решении Суда по существу спора. Кроме того, в статье отмечается, что доводы, приведенные Украиной в целях обеспечить юрисдикцию Суда в данном деле и обосновать необходимость принятия обеспечительных мер, вызвали в академическом сообществе дискуссию о допустимости аргументов, балансирующих на грани злоупотребления заявителем своими процессуальными правами.

Журнал ВШЭ по международному праву. 2023;1(1):97-103

97-103